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Unione europea e Ungheria : verso un nuovo caso « Haider » ?

L’Ungheria pone a rischio i valori dell’Unione ?

“Il cambiamento che oggi abbiamo democraticamente determinato é comparabile solo a quelli che prima accompagnavano le rivoluzioni.(..) Gli Ungheresi hanno oggi dimostrato che bisogna credere alla democrazia.(…) Gli Ungheresi si sono oggi sbarazzati di un sistema di oligarchi abituati ad abusare le loro potere (…) Il nuovo governo sarà (tuttavia) modesto e umile..”.

Era solo il 25 aprile 2010 e queste frasi di Viktor Orban che festeggiavano i risultati delle elezioni che avevano attribuito al suo partito Fidesz più dei due terzi dei seggi in Parlamento risuonano oggi in modo ben diverso cosi’ come le previsioni di quanti vedevano in quella clamorosa vittoria elettorale l’occasione per la moneta ungherese di risollevarsi dalla crisi dalla quale il Fondo Monetario Internazionale e l’Unione Europea l’avevano a fatica salvata nel 2008.
Ora non solo le relazioni tra UE e IMF sembrano avere raggiunto il loro punto più basso (a giudicare dalla recente interruzione dei negoziati con le autorità monetarie ungheresi) ma preoccupazioni anche maggiori stanno emergendo a livello europeo quanto alla compatibilità di diverse iniziative del Governo Orban con la protezione dei diritti fondamentali e il rispetto dei principi democratici.
Cosi’ il Presidente del Gruppo Liberale al Parlamento europeo Verohfstadt ha recentemente dichiarato che l’Ungheria non sembra più rispettare i “valori” che aveva sottoscritto al momento dell’adesione all’Unione europea, (« valori » che il Trattato di Lisbona ha reso ancora più espliciti (1); da cio’, secondo Verohfstadt la necessità di debba attivare la procedura di « allerta » prevista dall’art. 7 par. 1 del Trattato UE (2).

E’ solo il caso di ricordare che questa procedura che puo’ essere avviata anche dallo stesso Parlamento europeo , é intesa a verificare se « .. esista un evidente rischio di violazione grave da parte di uno Stato membro dei valori » fondanti dell’Unione europea ed, in caso affermativo, a permettere al Consiglio di indirizzare raccomandazioni formali al Paese che sta smarrendo la « retta via » cosi da permettergli di ritornare nei ranghi.
Non si tratta quindi di una « opzione nucleare » come molti vorrebbero far credere quanti la confondono con la procedura prevista dal secondo comma dello stesso articolo 7 che puo’ portare all’adozione di sanzioni politicamente pesanti come la sospensione del diritto di voto di un paese membro, ma questo solo quando il Consiglio abbia constatato « …l’esistenza di una violazione grave e persistente da parte di uno Stato membro dei valori » su cui si fonda l’Unione europea.

Eppure già il solo fatto di avere evocato il ricorso alla procedura « di allerta » ha già portato i gruppi politici del Parlamento europeo a schierarsi come già avvenuto in circostanze precedenti; il che renderà problematico l’avvio formale della procedura (3). Bisognerà quindi seguire il dibattito in aula e i lavori della commissione parlamentare competente (4) se questa sarà autorizzata dalla Conferenza dei Presidenti dei gruppi politici ad avviare la procedura, ma al di là dell’esito che sarà dato alla proposta del Presidente Verohfstadt, almeno per un osservatore esterno, non sono poche le ragioni di preoccupazione (e forse anche per molti cittadini ungheresi) che emergono dalle recenti iniziative ungheresi.

Tutelare il pluralismo in Ungheria ….

Il primo problema é quello della tutela del pluralismo e della libertà di espressione alla luce della recente normativa ungherese in materia. Già durante i lavori preparatori erano state sollevate forti riserve quanto ai poteri eccessivi riconosciuti al Garante a tutela di una informazione “equilibrata”, al carattere eccessivo delle multe per le emittenti operanti sul territorio ungherese, cosi come in materia di obblighi di registrazione e richieste di autorizzazione per i service providers o in materia di tutela della privacy. Questi ed altri aspetti erano stati discussi in presenza del Ministro ungherese dalla commissione parlamentare del Parlamento europeo ed in quella occasione la Commissaria Kroes si era impegnata ad ottenere dal governo ungherese le modifiche al progetto di legge all’esame del Parlamento nazionale.

Questo effettivamente avvenne, ma in taluni casi in misura solo formale, tanto che in fase di attuazione la legge è stata impugnata di fronte alla Corte Costituzionale Ungherese che il 19 dicembre scorso ne ha dichiarato la parziale illegittimità in particolare per le norme che imponevano ai giornalisti di rivelare le loro fonti. La Corte ha anche richesto che entro il 31 maggio 2012 sia abolita la figura del Garante, sia rimosso l’obbligo per la stampa di “rispettare la dignità umana” (almeno secondo la concezione definita dalla legge ungherese), e che le sue norme siano riscritte in un senso comaptibile con il rispetto della privacy.
Oltre al quadro normativo occorrerà anche verificare se la prassi seguita dalle autorità Ungheresi nei confronti delle emittenti che danno voce alle forze di opposizione sarà compatibile con gli standards europei che richiede che il rilascio delle licenze avvenga nel rispetto di procedure oggettive, trasparenti proporzionate e, soprattutto, non discriminatorie.

…ma anche nel resto dell’Unione Europea

E’ evidente che questo tipo di problemi non si pone solo nel paese magiaro ed a buon ragione il Parlamento europeo ha colto l’occasione del caso ungherese per rimettere in agenda la questione più ampia della protezione del pluralismo in Europa cosi’ da pervenire a definire degli standard di riferimento per gli Stati membri in modo da evitare il ripetersi di questi « incidenti”.

Il tema del pluralismo dei media era già stato sollevato dall’assemblea di Strasburgo in particolare con una risoluzione del 2004 quando prendendo spunto da una sentenza della Corte Costituzionale italiana che denunciava i rischi per il pluralismo in Italia il Parlamento europeo aveva sollecitato la riforma del sistema radiotelevisivo richesta dalla Corte (tradottasi poi nella Riforma Gasparri), aveva preso in considerazione anche la situazione negli altri 14 Stati membri e aveva sollecitato la Commissione a definire un quadro di riferimento in materia di pluralismo dei media nell’Unione europea.

Tuttavia l’esecutivo di Bruxelles si é mosse con estrema prudenza vuoi per ragioni istituzionali (visto anche lo scarso entusiasmo da parte degli stati membri in Consiglio e la strenua resistenza di una forte minoranza parlamentare rappresentata dal PPE) vuoi per ragioni giuridiche (difficoltà di trovare di trovare a quel tempo una base giuridica specifica nei trattati sulla quale costruire un intervento normativo).

Certo, rispetto al 2004 almeno sul piano giuridico la situazione é cambiata in quanto il pluralismo é citato ormai esplicitamente nei “valori” dell’Unione ed é ripreso dall’articolo 11 della Carta che é ormai vincolante alla stregua dei Trattati e deve quindi essere presa in considerazione dal legislatore europeo quale che sia la materia nella quale deve intervenire. Sarebbe quindi ora teoricamente possibile definire una strategia legislativa europea che permetta all’Unione di intervenire con misure vincolanti che proteggano il pluralismo anche attraverso una combinazione di basi giuridiche collegate fra loro specie quando il media cui ci si riferisce é per sua natura transnazionale (basti pensare al fenomeno di internet).

Per queste o per altre ragioni, il caso ungherese sembra avere finalmente risvegliato l’interesse della Commissione che ha deciso di costituire un gruppo di lavoro di più commissari e di rilanciare i lavori di una una road-map in materia di pluralismo che prevede tra l’altro la messa in opera di un sistema di monitoraggio su base europea ed ha recentemente chiesto all’Istituto Universitario europeo di Firenze di procedere a una valutazione oggettiva della situazione negli Stati membri(5).

La riforma costituzionale ungherese nel contesto dello spazio pubblico dell’Unione

Il secondo, forse ancor più grave, problema é rappresentato dalla revisione costituzionale adottata dal Parlamento ungherese e che contiene numerosi elementi di ambigua portata non solo nel testo costituzionale ma anche nella trentina di leggi quadro che dovrebbero metterlo in opera.
I primi dubbi sulla compatibilità della nuova Costituzione Ungherese sono venuti questa volta dalla commissione giuridica dell’assemblea del Consiglio d’Europa che ha chiesto a un’organismo di rinomati costituzionalisti (la « Commissione di Venezia ») una analisi del progetto di testo. Da questa analisi () che é stata presentata anche al Parlamento europeo sono emerse diverse riserve e sospensioni del giudizio in attesa dell’adozione delle leggi quadro da parte del Parlamento Ungherese.
Nelle sue conclusioni la Commissione di Venezia ha criticato:
– il ricorso a leggi quadro (Cardinal laws) da adottare alla maggioranza dei due terzi e cio’ per evitare di “cementificare” politiche in campo culturale, religioso, morale socio-economico o anche solo finanziario;
– la limitazione dei poteri della Corte Costituzionale in materia fiscale e di bilancio poteri ormai attribuiti a un Consiglio di Bilancio con rischi potenziali per il rispetto del principio democratico;
– il carattere relativamente generico delle norme relative all’ordine giudiziario che dovrebbe trovare la propria autonomia protetta a livello costituzionale;
– l’incompatibilità con gli standard internzionali e la giursprudenza europea delle norme in materia di reclusione a vita ;
– le formulazioni relativamente generiche e la debolezza del quadro di protezione a livello costituzionale dei diritti fondamentali.
La Commissione di Venezia non ha inoltre perso l’occasione di criticare i riferimenti nel preambolo della Costituzione, alla protezione delle minoranze ungheresi al di fuori del territorio nazionale in quanto possibile elemento di tensione nelle relazioni fra-stati (tema sul quale si era già pronunciata nel 2001 in occasione di una diatriba Hungaro-Romena relativa sullo stesso argomento).

Ora il Parlamento Ungherese ha a fine 2011 adottato le leggi quadro e la loro versione inglese é stata inviata anche ai servizi della Commissione che stanno ora esaminando la loro compatibilità con il diritto europeo. Sul finire del 2011 infatti sia la Vice Presidente della Commissione Reding aveva chiesto conto delle norme che riducevano drasticamente l’età del pensionamento dei giudici e di quelle che limitavano l’indipendenza dell’autorità nazionale per la protezione dei dati, sia il Presidente Barroso aveva cercato di ottenere la revisione delle norme che limitavano l’autonomia della Banca Centrale Ungherese (e cio’ in contrasto con l’articolo 130 del Trattato (TFUE).
Secondo la Commissione le prime valutazioni dovrebbero già essere annunciate nel corso del dibattito al Parlamento europeo della settimana prossima e non é neppure da escludere che la questione sia nuovamente dibattuta dall’assemblea del Consiglio d’Europa e che questa rilanci l’esame della leggi quadro da parte della Commissione di Venezia.

La procedura di allerta di cui all’art. 7 par.1 come strumento per il rafforzamento dello spazio pubblico comune ?

A questo punto é interessante notare la diversità di approccio seguita rispettivamente dalla Commissione e dal Parlamento a fronte della questione ungherese.

Mentre il Parlamento europeo, come é logico, tende a privilegiare il dibattito politico-istituzionale che gli offre la possibilità di prendere posizioni pubbliche in materia (si veda la risoluzione del 10 marzo 2011 in materia di pluralismo dei media in Ungheria) la Commissione preferisce non avventurarsi tra gli scogli del dibattito politico e quindi anche delle procedure previste dall’art. 7 del Trattato di cui pure ha riconosciuto l’utilità (e perfino evocato l’esistenza in occasione del dibattito sui voli della Cia sul sul continente europeo).

Alle procedure politico istituzionali l’esecutivo di Bruxelles preferisce l’approccio diplomatico e, quando inevitabile, quello pre-giurisdizionale cosi’ da poter in ultima istanza contare sull’intervento della Corte di Giustizia. In coerenza con questo approccio la Commissione si concentra sull’esame di casi specifici di cattiva attuazione/non attuazione di norme di diritto derivato europeo e solo in rarissimi casi con riferimento diretto a norme del Trattato o della stessa Carta (come si prospetta per la questione relativa all’autonomia della Banca Centrale Ungherese in ossequio all’art. 130 del TFUE).

Cosi’ facendo pero’ la Commissione evita di irritare gli Stati membri ma priva in definitiva i cittadini di quegli stati membri della tutela indiretta e complementare che loro deriva dallo status di cittadini di una Unione europea fondata su valori che il loro stato mette a rischio. Si puo’ ben capire che la ritrosia dell’esecutivo di Bruxelles derivi dalla difficoltà di mettere in causa la legittimità dell’azione di un Governo democraticamente eletto anche quando l’intervento esterno sia come nella procedura di “allerta” di “moral suasion” sotto forma di una o più raccomandazioni del Consiglio.
Probabilmente l’esecutivo di Bruxelles teme che cosi’ facendo l’Unione venga accusata di ingerenza negli affari interni e di violazione dell’obbligo di rispettare l’ «identità nazionale insita nella (loro) struttura fondamentale, politica e costituzionale” degli Stati Membri come sancito dall’art. 4 del TUE (6). Una simile paura sembra comunque eccessiva specie in una Unione europea che per definizione opera in un quadro di svranità condivisa e nel rispetto dei valori comuni ripresi dall’art 2 che perderebbero ogni credibilità se potessero essere posti a repentaglio con il pretesto della difesa dell’identità nazionale.

A trattenere la Commissione vi potrebbero anche essere ragioni di « realismo politico » secondo le quali il semplice annuncio della procedura di allerta determinerebbe una chiusura difensiva dello Stato in questione e quindi anziché favorire irrigidirebbe le rispettive posizioni allontanando l’obiettivo che si afferma di volere conseguire. A sostegno di questa tesi la Commissione puo’ ricordare il rapporto dei Saggi che aveva posto fine l’8 ottobre 2000 al caso Haider e che aveva proprio dichiarato « controproducente » l’iniziativa presa alcuni mesi prima dagli altri 14 stati membri. Questi avevano unilateralmente « ostracizzato il quindicesimo stato membro per il timore che il neo-Ministro Haider di cui erano state rese note alcune dichiarazioni di tenore xenofobo e razzista potesse bloccare i lavori su delle proposte legislative in materia di non-discriminazione per la cui adozione era richiesta ‘l’unanimità.

Anche questi argomenti non sembrano pero’ reggere all’esame dei fatti. Certo il periodo di « ostracismo » non fu politicamente una passeggiata (soprattutto per le autorità austriache) ma, guarda caso, rese possibile l’adozione in tempo di record (con il voto austriaco) delle prime due Direttiva in materia di lotta alle discriminazioni (Direttiva 2000/43 e Direttiva 2000/78 favori’ probabilmente il lavoro della Convenzione incaricata della redazione della Carta dei diritti fondamentali (con la partecipazione convinta della delegazione austriaca) e, last but not least, a livello nazionale una perdità di popolarità del partito di Haider e la sua uscita dal governo.

Cio’ detto é probabilmente una buona cosa che la Commissione lasci al Parlamento europeo la responsabilità del ricorso a questo tipo di procedura proprio perché il suo senso ultimo é il rafforzamento di uno spazio politico comune che trascenda le separazioni nazionali magari favorito da un rafforzamento delle “famiglie” politiche e dei partiti europei cui l’art. 10 del Trattato riconosce un ruolo specifico (7). In un simile contesto dove dovrebbe essere normale aiutarsi reciprocamente e non dovrebbe essere considerato un delitto di lesa maestà essere richiamati all’ordine dai compagni di strada.
Questo già avviene del resto senza drammi (anche se con qualche tensione) nell’ambito della cooperazione di Schengen della lotta al terrorismo e ben presto in misura ancora maggiore e permanente in materia economica e monetaria. Sotto questo profilo non sarebbe facilmente comprensibile che ai valori mobiliari fossero trattati più seriamente di come vengono trattati i valori della democrazia, della libertà di espressione e della dignità della persona.

La costruzione di una vera comunità politica fra i cittadini europei (visto che anche i cittadini ungheresi sono tali) dovrebbe quindi realizzarsi oltre che nel Parlamento nazionale anche nel Parlamento europeo la cui legittimità deriva dal voto diretto di tutti i cittadini che, secondo l’art. 9 del Trattato, devono beneficiare di uguale attenzione da parte di tutte le istituzioni dell’Unione.Cio’ detto é evidente che per avere successo la procedura di allerta deve svolgersi nel rispetto reciproco e non trasformarsi in un occasione di scontro al solo fine della visibilità politica. Se questo avvenisse non solo si perderebbe di vista l’obbiettivo ma di toglerebbe credibilità alla comunità di valori cui si afferma di ispirarsi.

Emilio DE CAPITANI

NOTE
(1) Trattato sull’Unione : Articolo 2 (in corsivo le inserzioni apportate dal Trattato di Lisbona)
L’Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini.

(2) TUE Articolo 7
(ex articolo 7 del TUE)
1. Su proposta motivata di un terzo degli Stati membri, del Parlamento europeo o della Commissione europea, il Consiglio, deliberando alla maggioranza dei quattro quinti dei suoi membri previa approvazione del Parlamento europeo, può constatare che esiste un evidente rischio di violazione grave da parte di uno Stato membro dei valori di cui all’articolo 2. Prima di procedere a tale constatazione il Consiglio ascolta lo Stato membro in questione e può rivolgergli delle raccomandazioni, deliberando secondo la stessa procedura.
Il Consiglio verifica regolarmente se i motivi che hanno condotto a tale constatazione permangono validi.
2. Il Consiglio europeo, deliberando all’unanimità su proposta di un terzo degli Stati membri o della Commissione europea e previa approvazione del Parlamento europeo, può constatare l’esistenza di una violazione grave e persistente da parte di uno Stato membro dei valori di cui all’articolo 2, dopo aver invitato tale Stato membro a presentare osservazioni.
3. Qualora sia stata effettuata la constatazione di cui al paragrafo 2, il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata, può decidere di sospendere alcuni dei diritti derivanti allo Stato membro in questione dall’applicazione dei trattati, compresi i diritti di voto del rappresentante del governo di tale Stato membro in seno al Consiglio. Nell’agire in tal senso, il Consiglio tiene conto delle possibili conseguenze di una siffatta sospensione sui diritti e sugli obblighi delle persone fisiche e giuridiche.
Lo Stato membro in questione continua in ogni caso ad essere vincolato dagli obblighi che gli derivano dai trattati.
4. Il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata, può successivamente decidere di modificare o revocare le misure adottate a norma del paragrafo 3, per rispondere ai cambiamenti nella situazione che ha portato alla loro imposizione.
5. Le modalità di voto che, ai fini del presente articolo, si applicano al Parlamento europeo, al Consiglio europeo e al Consiglio sono stabilite nell’articolo 354 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

(3) Il ricorso all’articolo 7 paragrafo 1 del Trattato é stato evocato anche in occasione dei lavori parlamentari sull’esistenza della rete Echelon (2000), dei voli della CIA sul territorio europeo (due iniziative convertite pero’ in due iniziative parlamentari sotto forma di due commissioni parlamentai temporanee) e in occasione dell’indagine sul rispetto del pluralismo in Europa e in particolare in Italia (convertita in una relazione di iniziativa adottata sempre nel 2004).
Il Parlamento europeo ha fatto riferimento all’art. 7 del Trattato anche in altre risoluzioni che censuravano il comportamento violento della polizia al G8 di Genova nel 2001, comportamenti omofobi o razzisti o gravemente discriminatori (es nel caso della popolazione ROM) da parte di membri dei Governi degli stati membri senza tuttavia avviare la procedura ordinaria per la difficoltà già citata di riunire i due terzi dei voti.

(4) Ai sensi dell’allegato VII del Regolamento interno del Parlamento europeo la commissione per le Libertà civili (LIBE) é competente per la procedura di “allerta” (art.7 p.1) mentre la commissione per gli affari costituzionali (AFCO) è competente in caso di sanzioni che possano privare lo stato membro del diritto di voto. Ai sensi del Trattato il Parlamento europeo puo’ prendere l’iniziativa solo nel caso della procedura di allerta e deve comunque votare con la maggiornaza dei due terzi che rappresentino almeno la maggioranza più uno dei membri.

(5)Taken from http://www.neurope.eu/article/commission-serious-about-media-pluralism: “The European Commission is establishing a Centre for Media Pluralism and Media Freedom in Florence with a €600,000 grant to the European University Institute’s (EUI) Robert Schuman Centre for Advanced Studies. Starting in December 2011, the centre will develop new ideas on how to ensure a highly diverse and free media, and work to enhance the quality of the reflection on media pluralism in Europe.(…) The Centre will carry out four specific activities: theoretical and applied research (working paper series, policy studies, observatory on media pluralism), debates, education and training activities (academic seminars, summer school) and dissemination of results and outcomes.”

(6) TUE Articolo 4
1. In conformità dell’articolo 5, qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri.
2. L’Unione rispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell’integrità territoriale, di mantenimento dell’ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. In particolare, la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro.
3. In virtù del principio di leale cooperazione, l’Unione e gli Stati membri si rispettano e si assistono reciprocamente nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati.
Gli Stati membri adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione.
Gli Stati membri facilitano all’Unione l’adempimento dei suoi compiti e si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione.

(7) TUE Articolo 10
1. Il funzionamento dell’Unione si fonda sulla democrazia rappresentativa.
2. I cittadini sono direttamente rappresentati, a livello dell’Unione, nel Parlamento europeo.
Gli Stati membri sono rappresentati nel Consiglio europeo dai rispettivi capi di Stato o di governo e nel Consiglio dai rispettivi governi, a loro volta democraticamente responsabili dinanzi ai loro parlamenti nazionali o dinanzi ai loro cittadini.
3. Ogni cittadino ha il diritto di partecipare alla vita democratica dell’Unione. Le decisioni sono prese nella maniera il più possibile aperta e vicina ai cittadini.
4. I partiti politici a livello europeo contribuiscono a formare una coscienza politica europea e ad esprimere la volontà dei cittadini dell’Unione.

Unione Europea e segreto di stato: un quadro normativo ancora in piena evoluzione

In questi tempi in cui si moltiplicano i dibattiti sul trattamento delle informazioni confidenziali e del regime del segreto di Stato tanto negli Stati Uniti (1) quanto in Italia (2) o la stampa si interroga sul fenomeno di WikiLeaks può essere interessante fare luce sul modo in cui sono trattate le informazioni confidenziali dalle istituzioni dell’Unione Europea soprattutto dopo l’entrata in vigore dei Trattati sull’Unione, sul Funzionamento dell’Unione e della Carta dei Diritti fondamentali (divenuta ormai grazie al Trattato di Lisbona  vincolante quanto i Trattati stessi).

Certo nel caso dell’Unione europea non si può tecnicamente parlare di “segreto di stato” in quanto questa rimane una Organizzazione internazionale abilitata dai propri Stati membri ad intervenire solo nelle materie e perseguendo gli obbiettivi previsti dai Trattati istitutivi (3). Resta tuttavia il fatto che l’ordinamento dell’Unione copre ormai competenze così estese ed ha ormai sviluppato  una relazione così diretta tra istituzioni e  cittadini europei che le esigenze di trasparenza e “political accountability” si pongono ormai nell’Unione in termini almeno analoghi a quelli presenti in uno qualunque dei suoi stati membri.

Si potrebbe anzi considerare che a livello europeo queste sono ancora più stringenti poiché non incidono solo sugli atti delle istituzioni europee ma su quelli degli stessi stati membri quando agiscono nel quadro e nell’interesse dell’Unione.

Ora, l’interazione fra livello nazionale ed europeo é divenuta talmente stretta e quotidiana che diventa sempre più difficile far convivere trattamenti differenziati a livello nazionale ed europeo anche se la stessa informazione può avere un impatto sostanzialmente diverso a Bruxelles piuttosto che a Parigi o a Roma. Certo, in teoria “…nessuno Stato membro è tenuto a fornire informazioni la cui divulgazione sia dallo stesso considerata contraria agli interessi essenziali della propria sicurezza;” (art. 346 del TFUE già art. 296 del TCE) ma nella realtà dei fatti questa riserva é quasi impossibile da sollevare pena il rischio di essere accusati dagli altri Stati o dalle stesse istituzioni di violare il principio di leale cooperazione (art. 4 TUE) a sua volta pilastro dell’ordinamento europeo. Questa situazione ha da sempre determinato un certo nervosismo da parte delle amministrazioni nazionali preoccupate dei possibili contraccolpi a livello interno della diffusione a livello europeo di informazioni più o meno accessibili a livello nazionale.

Ora, finché i lavori delle istituzioni europee erano coperti dal segreto professionale il rischio di fughe di notizie e di un impatto indesiderato a livello nazionale durante la fase di definizione delle misure europee era minimo.

I problemi  legati a un diverso trattamento delle informazioni a livello nazionale ed europeo sono invece emersi, paradossalmente, con il processo di democratizzazione delle istituzioni europee che ha accompagnato l’allargamento delle competenze a Maastricht e, soprattutto, ad Amsterdam quando si é riconosciuto all’accesso ai documenti di Parlamento, Consiglio e Commissione (art. 255 TCE) lo statuto di diritto fondamentale dei cittadini europei.

Ora, almeno in teoria  un diritto fondamentale non potrebbe subire che le eccezioni previste dalla legge (4) ma le norme applicative dell’art. 255 (il Regolamento CE 1049/01) non definiscono ancora oggi un regime coerente in questa delicata materia. Storicamente queste difficoltà sono più che comprensibili visto che il Trattato di Amsterdam ha costituito una rivoluzione copernicana rispetto ai quarant’anni precedenti nel corso dei quali la trasparenza era l’eccezione e la regola era il negoziato burocratico diplomatico. Di più, non si trattava solo di ribaltare un metodo di lavoro nelle istituzioni ma anche mediare tra due i culture giuridiche differenti che separavano (e ancora oggi separano) alcuni paesi in particolare del nord Europa più favorevoli alle esigenze della trasparenza e alcuni paesi del sud per i quali la trasparenza deve sottomettersi alle esigenze dell'”efficienza del processo decisionale”(5).

Queste conflitto irrisolto si riflette nel regolamento 1049/01 che regola due diversi regimi uno generale ed uno speciale.

Quello generale fa della trasparenza e del diritto di accesso la regola cui si puo’ derogare alle sole condizioni previste dall’art. 4 e comunque svincolandosi dalla volontà dell’autore che abbia sottoposto un documento classificato alle istituzioni stessa (sia esso un altra istituzione,  un privato, uno stato membro o uno stato terzo). La ratio della soppressione della “regola dell’autore” come confermato anche successivamente dalla Corte (6) é evidentemente quella di evitare che alle eccezioni previste per legge se ne possano aggiungere discrezionalmente altre (7) che avrebbero per effetto di rendere aleatoria (e quindi incompatibile con il principio della certezza del diritto) la risposta da dare al cittadino europeo che richiede l’accesso a un documento o a una informazione data.

Detto questo il regime generale del Regolamento 1049/01 contiene anche una corposa eccezione costitutita dall’art. 9 (8) che prevede un regime specifico per i cosiddetti  “documenti sensibili” intesi come “…quei documenti provenienti dalle istituzioni o dalle agenzie da loro istituite, da Stati membri, paesi terzi o organismi internazionali, classificati come “CONFIDENTIAL”, “SECRET” e” TOP SECRET” (9) in virtù delle disposizioni dell’istituzione interessata che proteggono interessi essenziali dell’Unione europea o di uno o più Stati membri nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettera a),(10) e in particolare, negli ambiti della sicurezza pubblica, della difesa e delle questioni militari.”.

Il regime dell’art. 9 é evidentemente una “lex specialis” in quanto si applica solo al settore delle relazioni estere e di difesa (all’epoca denominato “secondo pilastro”) ma é anche un regime giuridicamente lacunoso perché perché pur facendo riferimento a diversi livelli di classificazione e alla nozione di “interessi essenziali” dell’Unione non ne definisce i principi di riferimento e indica in modo sommario le procedure di trattamento dei documenti “sensibili” (contrariamente a quanto richiesto dall’art. 255 TCE e oggi dall’art. 15 TFUE). Il legislatore abdica quindi di fatto alla propria funzione limitandosi a rinviare “alle disposizioni dell’istituzione interessata” la definizione di questi aspetti essenziali per la disciplina del segreto, come se si trattasse di aspetti “organizzativi” interni e non di questioni in certi casi di portata costituzionale.

Nel 2001 la giustificazione ufficiale del ricorso a questa “scorciatoia” fu l’approssimarsi della scadenza fissata dal Trattato per l’adozione del regolamento. La ragione vera fu l’impossibilità di raggiungere un accordo tra Parlamento europeo e Consiglio sulla ripresa formale nel corpo del regolamento di standard di trattamento delle informazioni classificate comparabili con gli standard NATO. Grazie tuttavia all’art. 9 e al suo rinvio ai regolamenti interni delle istituzioni, quanto non era potuto entrare dalla porta rientrava dalla finestra visto che ancor prima della pubblicazione del Regolamento 1049/01 il Consiglio e la Commissione riprendevano pari pari gli standard NATO (11) ivi compresa la disposizione che richiede il consenso dell’autore  per  la declassificazione di un documento “sensibile”(12).

In questo modo non solo gli standard NATO sono quindi divenuti di fatto gli standard di riferimento per le informazioni classificate UE (13), anche se  (per ora) limitate alle  politiche esterne e di difesa, ma si é reinstaurato se non di diritto almeno di fatto il regime pre-Maastricht  tanto per i cittadini che per le istituzioni quali il Parlamento europeo o la Corte di Giustizia.

Sul piano formale si potrà quindi invocare il diritto di accesso ai documenti classificati ma sarà molto facile per le istituzioni detentrici rifiutare invocando la non compatibilità con gli standard NATO dei regolamenti di sicurezza interni (14) o ancora più semplicemente invocando il rifiuto di un paese terzo autore (o co-autore) alla trasmissione del documento in questione.

Così sulla base di un regime giuridicamente traballante sono ormai decine gli accordi conclusi con paesi terzi dal Consiglio e dalla Commissione (15) o recentemente anche da agenzie dell’Unione come Europol o Eurojust o Frontex  (quindi anche al di fuori del cosiddetto “secondo pilastro”) in base ai quali l’istituzione e/o l’agenzia pur negoziando a nome dell’ “Unione europea” (16)  riconosce a un paese terzo il diritto di opporsi all’accesso non solo da parte dei cittadini europei ma anche dello  stesso Parlamento europeo o della Corte di Giustizia.

Ci si può quindi legittimamente chiedere quanto, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona questa situazione sia compatibile con un ordinamento europeo che si vuole fondato sul principio della democrazia rappresentativa  (17) i diritti fondamentali e di cittadinanza (18). La questione diviene poi tanto più urgente visto il passaggio al regime legislativo ordinario e al (quasi) pieno controllo della Corte, di settori sensibili come quelli della cooperazione di polizia, della sicurezza interna o della stessa “intelligence” (che ricorrono ormai sempre più spesso alla classificazione tipo NATO) (19).

In assenza di regime legale più coerente a livello europeo in materia di trasparenza e classificazione delle informazioni i rischi di abusi o di “policy laundering” diventano troppo gravi e si rischia il ripetersi di situazioni per le quali informazioni scomode nell’ambito delle politiche estere e di difesa (Capitolo 2 del Trattato UE) una volta coperte dalla classificazione EU siano tenute nascoste non solo al Parlamento europeo per le motivazioni sopraindicate ma anche agli stessi parlamenti nazionali in quanto coperte dal “segreto” europeo (che sul piano nazionale equivale al “segreto” posto da un paese terzo).

Nel settore delle politiche di sicurezza e difesa (già “secondo pilastro”) rischierebbe quindi di venire a mancare il sistema efficace di contrappesi che dovrebbe caratterizzare ogni sistema democratico e si rafforzerebbe sotto la copertura formale dell’Unione europea un “executive privilege” che non si sognerebbe di avere neppure il Presidente degli Stati Uniti.

La situazione é per fortuna meno rischiosa negli altri ambiti di competenza dell’Unione quale, per esempio, quello degli accordi internazionali che richiedano la ratifica del Parlamento europeo. In questi casi é lo stesso Trattato che prevede (art. 218 par. 10 TFUE) che il Parlamento sia informato in modo “completo e tempestivo” durante ogni fase dei negoziati il che dovrebbe togliere alla Commissione (che negozia i Trattati) ed al Consiglio (che li conclude) la possibilità di invocare pretesti scuse per non rivelare informazioni anche quando queste siano coperte da un livello di classificazione elevato o, persino, in presenza del rifiuto dello stato terzo “autore”  (o “co-autore”) dell’informazione classificata.

Non a caso il Parlamento europeo ha fatto riferimento a questa disposizione in occasione dei negoziati sugli accordi SWIFT, sull’accordo ACTA e sull’adesione UE alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo ma, come era da aspettarselo l’iniziativa parlamentare non ha mancato di creare un certo sconcerto da parte del Consiglio e della Commissione che si sono probabilmente resi conto della difficoltà di mantenere due regimi diversi e contradditori in materia di trattamento delle informazioni classificate a seconda che i negoziati internazionali vengano condotti sulla base dell’art. 218 del TFUE o delle competenze in materia di politica estera e di difesa (che si fondano sull’art. 9 del Regolamento 1049/01 e/o sul potere di organizzazione interna del Consiglio, della Commissione e delle Agenzie di sicurezza). Se infatti é in teoria possibile anche se difficile in seno all’Unione europea tracciare una linea di demarcazione tra questi due tipi di accordi e quindi di regimi giurdici, diventa una “probatio diabolica” spiegare a un paese terzo quando per esempio informazioni relative alla lotta al terrorismo rilevano del regime ordinario (art. 218 TFUE) o diquello speciale (art. 9 Regolamento 1049/01).

Per correre ai ripari si stanno quindi rinegoziando ora gli accordi interistituzionali in materia di accesso del Parlamento europeo alle informazioni classificate. Un primo progetto di accordo interistituzionale Parlamento Europeo -Commissione che copre anche al’accesso alle informazioni classificate sarà presto all’esame della Commissione Affari Costituzionali e un secondo si profila tra il Parlamento europeo e il Consiglio che modifichi l’accordo del 2002 in applicazione del Regolamento 1049/01 (20).

Il problema é che alcune formulazioni di questo ultimo accordo (non ancora ratificato) sembrano estendere la condizione del consenso preventivo dell’autore per la declassificazione di un documento (finora limitata alla politica estera e di difesa) a tutti i settori di competenza dell’Unione. Se questo fosse confermato in sede di conclusione dell’accordo il Parlamento rischierebbe di abdicare di fatto alle proprie prerogative (21) e all’esercizio di un diritto/dovere di esercitare il controllo democratico previsto dallo stesso trattato.

La questione non é ancora definita e messaggi contraddittori vengono anche dal lato dell’Alto Rappresentante che si appresta ad adottare una Dichiarazione a corredo della Decisione che fissa l’organizzazione e il funzionamento del servizio europeo per l’azione esterna (SEAE) secondo la quale “ “.. I risultati dei negoziati in corso sull’accordo quadro tra il Parlamento europeo e la Commissione sui negoziati relativi agli accordi internazionali saranno applicati mutatis mutandis dall’Alto rappresentante per gli accordi che rientrano nel suo ambito di competenza, ove sia richiesta l’approvazione del Parlamento. Il Parlamento europeo, conformemente all’articolo 218, paragrafo 10, del TFUE, sarà immediatamente e pienamente informato in tutte le fasi della procedura, anche per gli accordi conclusi nell’ambito della PESC.

I segnali sembrano quindi ancora contraddittori e si vedrà solo nei prossimi mesi se le istituzioni saranno finalmente in grado di superare le attuali incongruenze e limiti del Regolamento 1049/01 pervenendo a una disciplina europea anche in materia di Segreto di stato o se, continuando a seguire strade giuridicamente e istituzionalmete confuse, apriranno la strada prima o poi all’ennesimo intervento chiarificatore della Corte di giustizia.

EDC

NOTE

(1) Vedi l’importante inchiesta del Washington Post sui possibili abusi nella classificazione dei documenti da part dell’amministrazione USA dall’11 settembre 2001 in poi.

(2) Vedi il dibattito in corso presso il COPASIR in merito alla revisione della legge italiana sui “servizi” e il trattamento del segreto di stato (L. 124/2007)

(3) Concetto puntigliosamente ripetuto in più occasioni dalla Corte Costituzionale tedesca (ancora nel 2009 con il famoso Lisbon Urteil) l’Unione non può darsi competenze diverse o più ampie di quelle che le hanno conferito i suoi Stati membri.

(4) Come previsto dalle Costituzioni degli Stati membri e dalla stessa CEDU.

(5) Una espressione ripresa dall’art. 207 del “vecchio” Trattato CE ma che il Consiglio ha sempre interpretato come le condizioni che consentano ai rappresentanti degli stati membri di cambiare in tutta   riservatezza le proprie posizioni negoziali in funzione delle esigenze del momento)

(6) Questo principio é stato confermato anche recentemente dalla Corte di Giustizia nella Causa Causa C‑64/05 P Regno di Svezia contro Commissione delle Comunità europee  (vedi  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0064:IT:HTML )

(7) Nel caso di uno stato membro potrebbe essere la pretesa di vedere applicato il proprio regime nazionale e nel caso di un paese terzo si potrebbe trattare di esigenze specifiche in quel dato momento

(8) Vedi in:  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:145:0043:0048:IT:PDF

(9) Stranamente la versione Italiana del Regolamento 1049/01 si limita a citare solo la categoria dei documenti “confidenziali”.

(10) Si tratta “…della tutela dell”interesse pubblico, in ordine:— alla sicurezza pubblica, — alla difesa e alle questioni militari, — alle relazioni internazionali, — alla politica finanziaria, monetaria o economica della Comunità o di uno Stato membro;”

(11) Vedi la Decisione del Consiglio 2001/264/EC del 19  Marzo 2001 che adotta il regolamento di sicurezza interno  GUCE n°101, del 11.04.2001 modificata da ultimo in relazione all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona.

(12) Per sovrappiù il considerando 15 del Regolamento invitava gli Stati membri a rispettare in nome del principio di cooperazione leale le classificazioni stabilite dalle istituzioni europee cosi da evitare “fughe” di sicurezza a livello nazionale “Il presente regolamento non si prefigge di modificare le normative nazionali in materia di accesso ai documenti. Tuttavia, è evidente che in virtù del principio di cooperazione leale nelle relazioni tra le istituzioni e gli Stati membri, questi dovranno fare in modo di non pregiudicare la corretta applicazione del presente regolamento e di rispettare le norme di sicurezza delle istituzioni.”

(13) European Classified Informations  (EUCI)

(14) Difficoltà ancora  superabile  quando le persone che richiedano l’accesso dispongano della “clearance” richiesta dagli standard NATO. Ma anche in presenza di una “clearance” adeguata é possibile equiparare un deputato europeo a un funzionario ministeriale ? Quando l’informazione sia  classificata in modo abusivo o peggio riveli comportamenti che violano i diritti fondamentali o i principi dell’ordinamento si può richiedere al deputato europeo di mantenere il segreto diventando moralmente e politicamente corresponsabile del fatto in questione? A parere dello scrivente non si possono ignorare in queste situazioni la  particolare natura e missione costituzionale di un Parlamento o di una Corte di giustizia.

(15) Si veda da ultimo ad esempio l’accordo con  l’ACCORDO tra l’Unione europea e il Principato del Liechtenstein sulle procedure di sicurezza per lo scambio di informazioni classificate http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:187:0002:0004:IT:PDF

(16) Recita l’art. 3 dell’accordo sopracitato “Le istituzioni e gli organi dell’UE cui si applica il presente accordo sono: il Consiglio europeo, il Consiglio dell’Unione europea (il «Consiglio»), il segretariato generale del Consiglio, l’alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, il servizio europeo per l’azione esterna (in appresso «SEAE») e la Commissione europea. Ai fini del presente accordo tali istituzioni e organi sono denominate «l’UE».”

(17) Artt. 9-12 del TUE e in particolare art. 10

(18) Artt.18-24 TFUE

(19) Vedi per esempio il regime di trattamento delle informazioni classificate previsto dalla Decisione del Consiglio che istituisce Europol http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:L:2009:121:SOM:EN:HTML e le misure di applicazione relative allo scambio con  paesi terzi : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:325:0006:0011:EN:PDF. Queste disposizioni, entrate in vigore il primo gennaio del 2010 sono da considerare ancora sotto il regime precedente l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e cio’ in virtù delle disposizioni transitorie previste dal Protocollo n° 36.

(20) Il testo dell’accordo interistiutzionale PE- Consiglio é accessibile qui:  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2002:298:0001:0003:IT:PDF

(21) Certo si tratterebbe solo di una abdicazione di fatto visto che ovviamente  un accordo interistituzionale non può di per sé modificare una situazione giuridica definita da un  trattato ma il segnale é preoccupante come lo é  la situazione di stallo in cui si trova la revisione del Regolamento 1049/01 e il vuoto giuridico che si é venuto a creare per le istituzioni (Consiglio europeo compreso)  agenzie ed organismi che dopo Lisbona avrebbero dovuto definire le proprie norme in materia di trasparenza/confidenzialità sulla base di principi ancora di là da venire.

(22) Si veda in particolare le dichiarazione dell’Alto Rappresentante Catherine Ashton  :http://register.consilium.europa.eu/pdf/it/10/st12/st12401-ad01.it10.pdf ) secondo la quale tra l’altro “.. I risultati dei negoziati in corso sull’accordo quadro tra il Parlamento europeo e la Commissione sui negoziati relativi agli accordi internazionali saranno applicati mutatis mutandis dall’Alto rappresentante per gli accordi che rientrano nel suo ambito di competenza, ove sia richiesta l’approvazione del Parlamento. Il Parlamento europeo, conformemente all’articolo 218, paragrafo 10, del TFUE, sarà immediatamente e pienamente informato in tutte le fasi della procedura, anche per gli accordi conclusi nell’ambito della PESC. (…) 4. Sarà mantenuto l’attuale sistema di fornitura di informazioni confidenziali sulle missioni e le operazioni della PSDC (attraverso il Comitato speciale PESD del PE previsto nell’AII del 2002). Su richiesta del presidente dell’AFET e, se necessario, del presidente del PE, l’Alto  rappresentante può altresì autorizzare l’accesso a altri documenti nell’ambito della PESC in caso di necessità a altri deputati che, per quanto riguarda i documenti classificati, siano debitamente autorizzati conformemente alle regole applicabili, quando tale accesso sia necessario per l’esercizio delle loro funzioni istituzionali. In tale contesto l’Alto rappresentante procederà alla revisione e, qualora necessario, proporrà l’adeguamento delle disposizioni vigenti sull’accesso dei deputati al Parlamento europeo a informazioni e documenti classificati nell’area della sicurezza e della difesa (PESD, AII 2002). In attesa di tale adeguamento, l’Alto rappresentante adotterà una decisione sulle misure transitorie che ritenga necessarie per facilitare l’accesso alle informazioni summenzionate ai deputati che abbiano ricevuto la debita designazione e notifica, che esercitino funzioni istituzionali…”

Verso un sistema comune d’asilo europeo?

La creazione di un’area comune di protezione e solidarietà che si basa su una procedura comune di richiesta d’asilo e su uno status uniforme a coloro cui è stata garantita protezione internazionale rimane uno dei primi obiettivi dell’UE. A seguito della prima fase di attuazione, la Commissione europea ha presentato (tra la fine del 2008 e l’inizio del 2009) una serie di proposte per il “recasting”  degli strumenti legislativi esistenti così come per la creazione di un Ufficio europeo di supporto in materia di asilo (EASO), richiesto dal Consiglio nel Patto europeo sull’immigrazione e l’asilo. Queste proposte hanno l’obiettivo di cominciare la seconda fase della politica europea in materia di asilo con l’obiettivo più generale di creare un sistema europeo comune di asilo.

Il Parlamento europeo, nel suo pieno ruolo di co-legislatore assieme al Consiglio nella procedura legislative ordinaria, ha pronunciato la sua opinione su tali proposte in prima lettura il 7 maggio 2009, esprimendo un giudizio comprensivamente positivo.

Queste proposte risalgono all’ottobre 2009, quando la Commissione aveva presentato i due più recenti “recasting” della Direttiva concernenti rispettivamente gli standard procedurali minimi per garantire a ritirare lo status di rifugiato e gli standard minimi per la qualificazione allo status di rifugiato e lo status di protezione internazionale.

La Commissione del Parlamento europeo, libertà civili giustizia e affair interni  (LIBE) ha nominato come relatori le parlamentari Sylvie Guillaume e Jean Lambert. Il primo dibattito si è tenuto il 16 marzo 2010.

A seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che ha dotato il Parlamento con nuove responsabilità in questo campo, la Commissione LIBE a richiesto al centro di studi Odysseus (la rete accademica per gli studi legali nel campo dell’immigrazione e asilo) di condurre uno studio inerente alla “creazione di un ufficio europeo di supporto in material di asilo – assieme allo studio relativo all’attuazione degli strumenti già esistenti e nuove proposte per un nuovo sistema”.

Alcuni dei risultati più importanti di tale studio (che è disponibile da maggio 2010) sono stati presentati durante il seminario organizzato dalla Commissione LIBE il 26 aprile 2010. Il dibattito, lontano dal voler entrare nel dettaglio delle questioni oggetto dello studio, si è concentrato su una serie di misure trasversali di particolare rilevanza per gli strumenti legislativi attualmente in fase negoziale. In particolare essi riguardano:

  1. Principi generali del diritto europeo come linee guida per la definizione della garanzie procedurali per i richiedenti asilo
  2. Fiducia tra gli stati membri sui reciproci sistemi di asilo
  3. Detenzione dei richiedenti asilo: distinzione tra detenzione e restrizione alla libertà di movimento
  4. Identificazione dei richiedenti asilo con bisogni speciali
  5. Responsabilità nei confronti dei richiedenti asilo quando l’UE e gli stati membri agiscono fuori dal loro territorio
  6. 6. Allineamento della protezione sussidiaria e delle eccezioni con il diritto internazionale così come allineamento delle pratiche degli stati membri ai diritti riconosciuti ai rifugiati
  7. Sviluppo di un sistema europeo comune d’asilo coerente: accesso alla Convenzione di Ginevra, rinforzamento dei poteri dell’ufficio di supporto o creazione di una corte europea specializzata sul diritto d’asilo

1. Principi generali del diritto europeo come linee guida per la definizione della garanzie procedurali per I richiedenti asilo

Il divieto di “refoulement” è una pietra miliare del diritto internazionale relativo ai rifugiati e richiedenti asilo. In base a questo principio gli stati sono obbligati a non “mandare indietro” nel una persona nel suo paese di origine o in nessuna altro paese dove essa/esso sia a rischio di maltrattamenti e violazione dei suoi diritti umani.

Gli strumenti attuali, come la Convenzione di Ginevra e protocollo, le raccomandazioni dell’Alto Commissariato per i rifugiati delle Nazioni Unite (United Nations High Commissioner for Refugees -UNHCR), la Convenzione europea sui diritti umani, non stabiliscono alcune garanzie procedurali a livello europeo per i richiedenti asilo.

Al fine di stabilire quali siano queste garanzie comuni, è stato suggerito di far riferimento alle sentenze generali della corte europea di giustizia (CEG) così come ai principi generali stabiliti e trasporli nelle salvaguardie procedurali. Questi poi potrebbero formare un catalogo che permetterebbe di correggere I difetti della direttiva e far riferimento alla proposta della Commissione.

I due esempi concreti al diritto all’aiuto legale e al diritto al ricorso aiutano a spiegare tale approccio

Diritto all’aiuto legale

L’aiuto legale ai richiedenti asilo dovrebbe essere obbligatorio e dovrebbe essere appropriato alle necessità di coloro che ne hanno bisogno. Al fine di definire cosa significhi “appropriato” è utile far riferimento a ciò che la giurisprudenza ha stabilito a riguardo, vale a dire che quando un  individuo è vulnerabile è desiderabile che venga garantito accesso gratuito all’assistenza legale .

Più in dettaglio, il diritto ad avere accesso all’aiuto legale dovrebbe essere determinato sulla base di due criteri:

  • Più l’utente è debole e
  • Più elevata è la natura del diritto a rischio

= più alta la protezione.

Diritto al ricorso

Il diritto al ricorso da parte dei richiedenti asilo dovrebbe prevedere la possibilità di sospendere la rimozione degli individui che hanno fatto ricorso.

A tal proposito le nuove proposte -al momento in fase di negoziazione- sono state oggetto di una serie di emendamenti preparati dal Parlamento europeo tesi a rafforzare i diritti dei richiedenti asilo, in particolare assicurando che ricevano assistenza legale gratuita e migliorando le condizioni di trasferimento dei richiedenti asilo da uno stato membro all’altro.

2. Fiducia tra gli stati membri sui reciproci sistemi di asilo

Il concetto di fiducia reciproca implica che i richiedenti asilo trasferiti sulla base del regolamento del Consiglio europeo (che stabilisce i criteri e meccanismi che determinano lo stato membro responsabile per l’esame della domanda d’asilo fatta in uno degli stati membri dal richiedente asilo -Regolamento di Dublino), non siano soggetti a trattamenti inumani ed ingiusti e che tale provvedimento sia in conformità con il principio di non refoulement.

E’ per questa ragione che è appropriato parlare di una fiducia di tipo qualificato piuttosto che assoluto tra gli stati membri. A tal riguardo, dato che tutti gli stati membri hanno ratificato la convenzione di Ginevra e la Convenzione europea dei diritti umani si assume che gli aderenti rispettino gli obblighi stabiliti da tali strumenti di diritto. Perciò gli stati membri dovrebbero essere nella posizione di poter mettere in questione il regolamento di Dublino e non trasferire i richiedenti asilo quando insorgano dubbi sul rispetto del principio di non refoulement.

Questa rappresenta una garanzia fondamentale per le persone poiché il livello di rispetto dei diritti umani varia largamente tra gli stati membri. Tant’è che una relazione dell’ UNHCR ha concluso che non tutti gli stati membri sono in linea con il livello di rispetto dei diritti umani stabilito a livello internazionale.

La clausola di sovranità però non è di per sé sufficiente a garantire salvaguardie effettive ed adeguate ai richiedenti asilo. Salvaguardie aggiuntive sono necessarie ed ecco perché le proposte della Commissione sono benvenute.

3. Detenzione dei richiedenti asilo

La detenzione dei richiedenti asilo è in principio ammissibile in quanto strumento teso alla prevenzione di ingressi non autorizzati su territorio europeo.

Gli stati membri posseggono una discrezione molto ampia nel decidere se detenere potenziali immigrati.

Nella decisione della Corte europea dei diritti umani (ECtHR) caso Saadi (Art. 5 para. 1(f)), l’ECHR non proibisce la detenzione dei richiedenti asilo al fine di prevenire ingressi non autorizzati, anche se la detenzione non è necessaria in un caso individuale.  La detenzione però, è soggetta al principio di proporzionalità che proibisce la detenzione arbitraria ed eccessivamente lunga.

In base al diritto europeo, i richiedenti asilo non possono essere detenuti per il solo fatto che hanno completato la domanda d’asilo e la detenzione non deve impedire di poter richiedere la protezione internazionale. Infatti, tali richieste dovrebbero essere analizzate prioritariamente. Lo stesso principio si può trovare nella Direttiva sulle condizioni di ricezione (Art. 14 para 8).

La detenzione dei richiedenti asilo è sempre usata non solo a seguito del rifiuto di domanda d’asilo ma anche al momento d’arrivo di un individuo.  Questa misura contribuisce ad offuscare la distinzione tra rifugiato e immigrato non regolare nella percezione pubblica così come nella gestione delle politiche pubbliche. Quindi la sua legittimità dovrebbe essere valutata sopratutto in relazione al rischio di violazione dei diritti umani.

La detenzione è divenuta una misura di prevenzione alla immigrazione “irregolare”, dove la strategia di controllo sta prendendo il sopravvento sulle esigenze di rifugiati e richiedenti asilo. Questo fenomeno solleva questioni umanitarie così come questioni di carattere legale ed è per questo che la detenzione come strategia di deterrenza per prevenire l’abuso del sistema d’asilo non può essere giustificata.

In conclusione, la detenzione dovrebbe essere utilizzata solamente in casi eccezionali. Purtroppo, le pratiche degli stati europei indicano un ampio raggio di approcci alla detenzione che non sempre assicura il pieno rispetto dei diritti fondamentali dei richiedenti asilo. Le proposte in fase di negoziazione dovrebbero perciò tenere in considerazione la proporzionalità di tali misure vis à vis il rischio di violazione dei diritti umani.

4. Identificazione di richiedenti asilo con bisogni speciali

L’unico strumento legislativo che contenga degli obblighi per gli stati membri si trova nell’articolo 17 della direttiva ricezione. Uno studio condotto dalla rete Odysseus nel 2007 ha concluso che la maggioranza degli stati membri non ha trasposto la direttiva in modo corretto e in alcuni casi non è stata semplicemente trasposta.

Questo è dovuto principalmente al fatto che l’articolo 17 non richiede in modo esplicito, dal punto di vista giuridico, una procedura che deve essere attuata per identificare coloro che tra i richiedenti asilo hanno necessità speciali.

Il sistema si basa sull’identificazione di queste persone e perciò I progressi per ciò che riguarda l’identificazione delle persone in bisogno può avvenire o:

  • Obbligando gli stati membri a mettere in piedi procedure di identificazione di bisogni speciali (es. Attraverso controlli medici, valutazioni sullo stato mentale della persona se in base a questo risultato la persona sia nelle condizioni d’essere trasferita) o
  • Obbligando le autorità attraverso regolamenti chiari, a contattare i richiedenti asilo, identificare coloro con bisogni particolari e poi provvedere a garantire delle condizioni di ricezioni appropriate.

La proposta della Commissione tocca questi aspetti, cercando di aumentare la certezza di tipo giuridico in questo campo. Il paragrafo 20 della proposta per una direttiva introduce un obbligo per lo stato membro di condurre identificazioni.

Nonostante ciò, il problema è il concetto generale. La Commissione non ha specificato che la vulnerabilità dovrebbe essere uno dei criteri per determinare la persona con bisogni speciali.

Quindi, anche se la seconda fase dello sviluppo del sistema d’asilo comune rappresenta un tentativo d’avere un approccio più trasversale, presenta dei forti elementi di debolezza per ciò che riguarda l’attuazione del provvedimento.

5. Responsabilità nei confronti dei richiedenti asilo quando l’UE e I suoi stati membri agiscono fuori dal loro territorio

La legislazione europea sia primaria che secondaria obbliga gli stati membri e l’UE a rispettare il principio di non refoulement così come i correlati diritti procedurali nei confronti dei richiedenti asilo anche quando agiscono al di fuori del territorio europeo.

Per ciò che riguarda il diritto primario, l’articolo 78 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) fa riferimento al diritto internazionale ed inter alia alla Convenzione di Ginevra ed al principio di non refoulement.

Anche la giurisprudenza a livello nazionale e internazionale ha confermato che l’UE e gli Stati membri sono responsabili di tutti gli individui che cadono sotto la loro giurisdizione.

Appena un individuo entra in contatto con qualsiasi autorità europea, in territorio europeo o al di fuori d’esso, le medesime autorità sono responsabili nei confronti degli individui quando tale contato comporta un’attività che coinvolge l’esercizio di giurisdizione. Le autorità europee devono chiede il rispetto della normativa internazionale dei diritti umani e dei diritti dei rifugiati.

Anche se non esiste ancora giurisprudenza della CGE per il momento, questo aspetto viene toccato dalla giurisprudenza nel settore della competizione e della libertà di movimento.

La Carta europea dei diritti fondamentali, nell’articolo 18 contiene dei riferimenti agli obblighi derivanti dal diritto internazionale. Inoltre, l’articolo 51 della Carta non tiene in considerazione il territorio ma solo le autorità responsabili.

Anche la legislazione europea di tipo secondario stabilisce tali obblighi:

La direttiva sulle norme minime per le procedure applicate negli Stati membri al fine del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato (Art. 21 para. 1 Direttiva 2004/83/EC): copre sia i rifugiati che la protezione di carattere sussidiario in linea con la Carta europea dei diritti fondamentali .

La direttiva sulla procedura d’asilo (Art. 3 para. 1): gli stati membri sono obbligati ad accettare ed esaminare le richieste di protezione internazionale fatte sul loro territorio, incluse quelle fatte in zona di frontiera e di transito.

Il Schengen Borders Code (Art.3): I controlli all’ingresso devono essere attuati “senza danneggiare […] I diritti dei rifugiati o di coloro che richiedono protezione internazionale”. In particolare per ciò che riguarda il principio di non-refoulement esso non include un diritto generale di ammissione, in pratica significa che gli stati membri sono obbligati a permettere una ammissione temporanea con lo scopo di verificare il bisogno di protezione e lo status della persona.

L’attuale revisione del mandato di Frontex rappresenta una buona opportunità per chiarire tali responsabilità. E’ stato dimostrato che Frontex è infatti responsabile nei confronti dei richiedenti asilo quando porta Avanti delle operazioni al di fuori del territorio europeo. Non è vero che Frontex sia solo responsabile dell’aspetto logistico delle operazioni. Frontex è responsabile di condurre le sue attività nel pieno rispetto del diritti umani, incluso il principio di non refoulement.

Perciò il nuovo mandato deve dare all’UNHCR la partecipazione alle attività di tipo operazionale di Frontex al fine di avere una supervisione effettiva e trasparente dell’agenzia ed assicurare che non avvengano violazioni dei diritti umani.

6. Allineamento della protezione sussidiaria e delle eccezioni con il diritto internazionale così come allineamento  delle pratiche degli stati membri ai diritti riconosciuti ai rifugiati

La direttiva UE sulla definizione dei rifugiati e protezione sussidiaria (Direttiva qualifica UE) ha stabilito per la prima volta un obbligo per gli stati membri di garantire la protezione sussidiaria alle persone che non hanno accesso allo status di rifugiati, ma sono lo stesso in bisogno di protezione internazionale.

Quindi, la protezione sussidiaria è garantita in alcuni paesi quando l’espulsione dallo stato membro sarebbe in conflitto per esempio con l’articolo 3 della Convenzione europea sui diritti umani, dati che tale atto potrebbe sottoporre la persona espulsa a trattamenti degradanti ed inumani.

L’attuale portata della direttiva qualifica è limitata a causa del suo uso delle forme di protezione sussidiaria che non permette una definizione ampia per garantire tale protezione.

L’attuazione di varie soluzioni a questo problema è risultata nell’emersione di pratiche che garantiscono status diversi di protezione, come “status B”, “protezione sussidiaria”, de facto status” e “status umanitario”.

Non esiste alcun documento internazionale che contenga una lista delle persone che possono ottenere la protezione internazionale, ma la direttiva qualifica da tre categorie d’individui a cui può essere riconosciuta tale protezione:

– per ragioni inerenti alla pena di morte o esecuzione

– tortura o trattamenti inumani o degradanti o punizioni;

– minacce serie alla vita a causa di violenza indiscriminata in situazioni di conflitti armati internazionali o interni che impediscono alla persona di non avere accesso ad alcuna protezione nel paese in cui dovrebbe essere rispedita la persona.

Nonostante ciò non ci sono provvedimenti che regolino i casi in cui una persona a cui è stata rifiutata la protezione sussidiaria per aver commesso un crimine serio, sia incapace o non voglia tornare nel paese d’origine perché rischia di essere torturata.

La modifica della direttiva dovrebbe occuparsi di questo aspetto così come delle questioni relative alla riunificazione famigliare, che non viene toccata dall’attuale direttiva.

7. Sviluppo di un sistema europeo comune d’asilo: adesione alla Convenzione di Ginevra, rinforzamento dei poteri dell’ufficio di supporto o creazione di una corte d’asilo europea

Lo sviluppo di un sistema europeo d’asilo coerente può avvenire o riformando la struttura attuale o stabilendo una struttura completamente nuova.

Dato che l’esperienza insegna che azioni rivoluzionarie sono difficili da attuare, è probabilmente più realistico modificare il sistema esistente della politiche europee d’asilo.

L’UE ha già messo in piedi una serie di strumenti tesi a dare una serie di garanzie e diritti ai richiedenti asilo. Il problema è che non hanno necessariamente l’effetto legale desiderato.

Ad esempio, il principio di uguaglianza è al meglio relativo nel diritto d’asilo.

Quindi è necessario esplorare differenti opzioni per sviluppare un sistema coerente.

Adesione alla Convenzione di Ginevra

L’adesione alla Convenzione di Ginevra potrebbe essere fattibile. Però essa va moto più lontano della legislazione europea per ciò che riguarda I diritti riconosciuti ai richiedenti asilo. Quindi, l’UE e gli stati membri in questo caso devono allineare I loro sistemi agli standard internazionali.

L’ufficio europeo di supporto in tema d’asilo

Al momento è troppo presto per prevedere quale direzione prenderà l’ufficio europeo di supporto in tema d’asilo. Le sue attività e sviluppi sono però già stati criticati. Nonostante ciò, è necessario supportare le sue attività perché al fine di migliorare il sistema d’asilo europeo è necessario avere un’idea chiara delle tendenze e flussi migratori.

Quindi, il Parlamento europeo ha pensato, attraverso I suoi emendamenti di chiarire il ruolo dell’ufficio nei settori della raccolta, gestione e analisi dei dati, in particolare per ciò che riguarda li paesi di origine, con lo scopo di stabilire dei criteri comuni, chiarire la cooperazione con l’UNHCR e ONG e stabilire regole più chiare per lo spiegamento delle squadre di supporto.

La corte europea d’asilo

Questi emendamenti però non sono sufficienti per sviluppare un sistema d’asilo comune coerente. Al fine di raggiungere una reale protezione dei diritti fondamentali piuttosto che una semplice gestione delle politiche europee nel settore dell’asilo, è necessario eliminare le divergenze che esistono nelle legislazioni sia europee che nazionali.

Quindi da un lato l’ufficio europeo deve stabilire ulteriori obblighi agli stati membri al fine di garantire la corretta trasposizione dei principi stabiliti dal diritto europeo. Dall’altro lato è necessario creare una corte europea specializzata nel diritto d’asilo.

Quest’ultimo suggerimento è poco realistico a causa degli ostacoli presenti nel Trattato di Lisbona così come a causa della gelosia della CGE.

In conclusione, nel contesto di uno spazio unico dove la libertà di movimento è uno dei capisaldi dell’Unione europea, è paradossale e controproducente che esitano ancora dei sistemi d’asilo a mosaico che differiscono da stato a stato. Le proposte della Commissione per emendare il regolamento di Dubilno, Eurodac, la direttiva ricezione e direttiva qualifica rappresentano un miglioramento rispetto alla situazione attuale. Infatti, molte debolezze ed incongruenze del sistema attuale sono state indirizzate. Però questo non significa che le proposte attuali rappresentino la miglior soluzione. Tant’è che esistono ancora molti spetti che devono essere risolti, come è stato sottolineato.

E’ vero che l’UE sta creando un sistema d’asilo più forte, in linea con gli standard internazionali. Però il sistema d’asilo si applica nel momento in cui l’individuo raggiunge il territorio europeo. Quindi, la protezione è subordinata alle politiche di ammissione in base al diritto di immigrazione che in generale racchiude una serie di clausole che obbligano le persone con bisogno di protezione internazionale di far ricorso a mezzi illegali di migrazione.

Quindi l’UE e gli stati membri saranno capaci di sviluppare una politica d’asilo coerente ed efficace solo se stabiliscono un approccio coerente tra le politiche di immigrazione, asilo e controllo delle frontiere tese al rispetto e promozione dei diritti umani quando agiscono all’interno e fuori dal territorio europeo.

Leda Bargiotti

Body Scanner: una soluzione efficace per dare una maggiore sicurezza percepita piuttosto che reale?

Molti paesi in tutto il mondo hanno già installato o stanno per installare body scanner negli aeroporti, incluso l’aeroporto  internazionale di Amsterdam Schiphol.

Molti politici provenienti da entrambe le parti dell’Atlantico vi si sono recati al fine di valutare sino a che punto tali provvedimenti siano proporzionali ed aumentino in modo reale la sicurezza negli aeroporti.

La tecnologia impiegata a Schiphol è stata accolta favorevolmente da diversi legislatori che hanno visitato l’aeroporto di persona. Per esempio, i tre senatori statunitensi Collins, Kyl e Chambliss hanno lodato i vantaggi della tecnologia usata in Schiphol in una lettera indirizzata al segretario del Department of Homeland Security Napolitano, sollecitando la presa in considerazione di tale teconologia negli aeroporti statunitensi.

Preoccupazioni sulla salute

La tecnologia impiegata dai body scanner nell’aeroporto di Amsterdam si basa sulle onde millimetriche ad alta frequenza senza l’uso di radiazioni ionizate. Tali frequenze sono appena sotto il livello della correlata “radiazione Terahertz ” (o “T-ray”) .

Mentre il digital journal riporta che l’ Health Canada considera che i body scanner siano sicuri,  il UK Health and Safety Executive ritiene che non esistano ancora prove sufficienti per garantire che l’esposizione alla radiazione Terahertz non abbia conseguenze sulla salute delle persone che vi si sottopongono. Tale punto di vista è ulteriormente condiviso da un progetto europeo in questo settore.

Perciò, la questione relativa agli effetti che i body scanner hanno sulla salute delle persone rimane tutt’altro che risolta e  richiede ulteriori studi.

Privacy

Per ciò che riguarda la privacy, i body scanner possono vedere attraverso gli indumenti dei passeggeri rivelando anche informazioni di natura delicata (trapianti, piercing…).

La lettera dei tre senatori però spiega che questo aspetto negativo possa essere ridotto attraverso l’uso di computer che possono identificare eventuali oggetti sospetti:

“l’identificazione da parte di computer permettere di individuare oggetti potenzialmente pericolosi evidenziando le parti della persona che li nascondono, in una sagoma stilizzata che non permette il riconoscimento della persona. Se il computer non riscontra alcun problema, l’immagine viene cancellata immediatamente. L’esame automatico svolto da un computer invece che da un ufficiale risolve i problemi relativi alla privacy “ (traduzione non ufficiale).

Anche se tale opzione sicuramente rappresenta un miglioramento rispetto al sistema precedente, non risolve di certo i problemi di privacy che i passeggeri si trovano a dover fronteggiare.

Specialmente se aggiunti al fatto che non esiste alcuna sicurezza sul fatto che le immagini vengano cancellate immediatamente anche se i produttori dei body scanner insistono sul fatto che i body scanner in commercio non abbiano la possibilità di salvare tali immagini.

Infine, queste macchine non hanno la capacità di identificare oggetti dentro il corpo.

Quindi, ancora una volta l’equilibrio tra efficacia e limitazione di diritti fondamentali come quello alla privacy non è dimostrato e perciò l’uso di body scanner negli aeroporti sembra più una misura per dare la percezione di una sicurezza maggiore piuttosto che un reale aumento della medesima.

LB

La libertà su Internet a rischio di limitazione

La libertà di navigazione su internet è sempre più a rischio come dimostrano i tre seguenti esempi: le negoziazioni segrete sull’accordo ACTA, la condanna dei tre impiegati di Google da parte di un giudice italiano e il nuovo approccio di Google in relazione alla Cina.

A seguito del dibattito tenutosi in seno alla piattaforma digitale del Parlamento europeo il 24 marzo 2010, e lontano dall’entrare nel merito dei casi specifici, questi esempi rappresentano degli ottimi punti di partenza per fare alcune riflessioni sul significato della libertà di navigazione su internet come fondamentale aspetto per la piena realizzazione del diritto alla libertà di espressione.

In primo luogo, il principio di responsabilità verrà analizzato, poi verranno illustrati il criterio di “scala commerciale” seguito da una analisi di alcune delle sanzioni previste  per limitare l’accesso ad internet.

Il principio di responsabilità

Il principio di responsabilità è fondamentale per capire cosa c’è in ballo quando si ha a che fare con provvedimenti che limitano la libertà di navigazione su internet, quindi è indispensabile capire cosa significa.

Tale principio può essere applicato in modo restrittivo sistema di responsabilità in senso stretto)  o in modo più leggero (sistema di responsabilità con colpevolezza) e può essere applicato ad individui e compagnie che hanno un contatto  diretto con il contenuto del materiale messo on line (vincolato da diritti d’autore, di carattere dannoso o diffamatorio). Inoltre può essere riferito a intermediari come le compagnie che forniscono il servizio internet Internet Service Providers –ISP-).

Questa analisi si occuperà principalmente su quest’ultimi, anche se farà riferimento anche ai primi quando verrà investigato il principio di “scala commerciale”.

Un sistema di responsabilità in senso stretto prevede la possibilità di ritenere responsabile un ISP a prescindere dalla sua conoscenza e controllo sul contenuto del materiale disseminato attraverso le sue strutture. Questo sistema può essere stabilito indirettamente attraverso la creazione di un obbligo di monitoraggio sul contenuto del materiale suddetto da parte di attori privati.

Al contrario, un sistema di responsabilità con colpevolezza prevede che gli ISP siano ritenuti responsabili solo se violano intenzionalmente i diritti  altrui, o perché conoscono il contenuto del materiale o perché hanno ricevuto dei suggerimenti sull’esistenza di materiale il colui contenuto viola I diritti di un altro individuo/entità.

A livello europeo, il provvedimento pertinente è la Direttiva 2000/31/EC relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») che negli articoli 12-15 non stabilisce un principio generale di responsabilità applicabile agli ISP. Invece, prevede un regime di esenzione dal principio di responsabilità.

Questo significa che nel caso in cui ISP forniscono un determinato servizio (come mero mezzo di conduzione, caching, hosting) e soddisfano certi criteri, non verranno ritenuti responsabili per il servizio fornito. Tale limite si applica solo in relazione a responsabilità relativa a danni perché gli ultimi paragrafi degli articoli 12, 13 e 14 della Direttiva stabiliscono che gli Stati membri hanno il diritto di richiedere agli ISP di porre fine o prevenire violazioni conosciute.

A seguito della condanna dei tre impiegati di Google da parte di un giudice italiano, alcune domande sono state sollevate sulla misura in cui gli ISP possono essere considerati responsabili del contenuto del materiale distribuito attraverso il loro servizio. A tal proposito, Mark Rotenberg ha giustamente spiegato che bisogna  distinguere tra la responsabilità sul contenuto e modalità attraverso cui si beneficia del contenuto del materiale.

Quindi, anche se gli ISP non sono responsabili del contenuto in quanto tale essi possono essere considerati responsabili se lo usano per trarne profitto.

Il criterio della scala commerciale

In base allo European Data Protection Supervisor sulle negoziazioni su ACTA “(…) la scala commerciale parte della direttiva IPRE è un elemento appropriato per stabilire I limiti relativi al controllo e rispetto il principio di proporzionalità”

Quindi, in base all’EDPS, le sanzioni possono essere inflitte nel caso in cui le presunte violazioni implicano una scala commerciale.

Questo criterio però, può portare a qualsiasi tipo di interpretazione ed è troppo vago per giustificare sanzioni, sopratutto quando esse non sono solo di natura civile ma anche penale.

Quindi se tale accordo verrà concluso, il criterio dell’ “intento commerciale” sembra più appropriato per limitare la portata delle sanzioni, come sottolineato da Zimmermann durante la piattaforma digitale di cui sopra.

Inoltre, non è stato ancora dimostrato che la condivisione dei file (file sharing) danneggia dal punto di vita commerciale gli interessi dei proprietari dei diritti d’autore. Come sottolinea la relazione gallo del Parlamento europeo, questa presupposizione si basa su  dati inconsistenti,  incompleti, insufficienti e disparati.

Sanzioni

Nonostante questi aspetti, gli Stati membri  hanno già (Francia) o stanno per (Regno Unito) attuare dei provvedimenti tesi a sospendere o bloccare l’uso di internet di coloro che violano I diritti d’autore.

Anche l’accordo ACTA contiene tale opzione anche se il Commissario europeo  De Gucht ha affermato che la regola della risposta graduale (three strikes) non è obbligatoria in Europa.  Ha inoltre aggiunto che diversi paesi europei hanno diverse regole a proposito e che l’Unione europea vuole mantenere tale flessibilità  sempre nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e libertà civili degli individui.  Egli ha anche affermato che l’UE non accetterà il fatto che ACTA possa creare l’obbligo di disconnettere le persone da internet a causa di documenti scaricati illegalmente.

Negare l’accesso ad internet rappresenta una violazione dei diritti fondamentali e delle libertà individuali e come tale non può essere tollerata. Come la relazione Gallo e l’EDPS ricordano dei provvedimenti etesi a proteggere  la proprietà intellettuale esistono già nella Direttiva 2004/48/EC e dato che dal punto di vista della protezione dei diritti  la loro inefficacia non è ancora stata dimostrata devono essere considerati come valide alternative alla proibizione all’accesso di internet.

In conclusione, usando le parole della  decisione n. 2009/580 (EN) del Consiglio Costituzionale francese:

“La libera comunicazione di idee e opinioni è uno dei più preziosi diritti dell’uomo. Ogni cittadino può perciò parlare, scrivere e pubblicare liberamente, eccetto quando tale libertà è usato in modo incorretto in base ai casi previsti per legge. “  Nella situazione attuale dei mezzi di comunicazione e visto lo sviluppo generalizzato della comunicazione on line e l’importanze che tali servizi hanno per la partecipazione in una società democratica e per l’espressione di idee e opinioni, tale diritto implica la libertà d’accesso a tali servizi”. (traduzione non ufficiale).

LB

Piano d’azione sul piano di Stoccolma pubblicato da Statewatch

European Commission: Stockholm Programme: Statewatch Analysis: Action Plan on the Stockholm Programme: A bit more freedom and justice and a lot more security (pdf) by Tony Bunyan: “The “harnessing of the digital tsunami” as advocated by the EU Future Group and the surveillance society, spelt out in Statewatch’s “The Shape of Things to Come” is embedded in the Commission’s Action Plan as it is in the Stockholm Programme….There is no mention of the European Security Research Programme (ESRP). Much of the technological development is being funded under the 1.4 billion euro security research programme. See: Statewatch/TNI report: Neoconopticon: EU security-industrial complex.
Statewatch Briefing: European Commission: Action Plan on the Stockholm Programme (pdf) Comments by Professor Steve Peers, University of Essex – Full-text: Communication from the Commission: Delivering an area of freedom, security and justice for Europe’s citizens Action Plan Implementing the Stockholm Programme (COM 171/2010, pdf)

http://www.statewatch.org/



Accordo sulla lotta alla contraffazione: verso un regime legalizzato di invasione della privacy?

L’Unione europea, rappresentata dalla Commissione europea, sta negoziando dal 2007 – un Accordo multilaterale sulla lotta alla contraffazione commercio  (ACTA) con altri nove paesi: gli Sati Uniti d’America, l’Australia, il Canada, il Giappone, la Korea, il Messico, il Marocco, la Nuova Zelanda, Singapore e la Svizzera.

Lo scopo di tale accordo è di rinforzare i diritti sulla proprietà intellettuale (IPR), combattere la contraffazione su larga scala e la pirateria definendo un quadro legale che rafforzi gli IPR in particolare nel mondo digitale attraverso:

  • una maggiore cooperazione internazionale
  • l’attuazione di pratiche tese al rafforzamento degli IPR.

Visto il potenziale impatto che tale accordo può avere sulla vita privata degli individui, le conseguenze derivanti da ognuno degli aspetti sopraelencati devono essere valutate attentamente al fine di tutelare  il pieno rispetto dei diritti fondamentali.

Maggiore cooperazione internazionale

Il quadro legislativo d’applicazione per ciò che riguarda il trasferimento dei dati previsto da ACTA è la Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data.

Specificatamente, gli articoli 25 e 26 definiscono il regime d’applicazione per il trasferimento dei dati nei paesi terzi. L’articolo 25 stabilisce che i trasferimenti avvengano solo con paesi che assicurano livelli adeguati di protezione. Tali paesi sono stati identificati dall’Article 29 Working Group in una  lista che però non include la maggior parte dei partecipanti all’ACTA. Quindi, i trasferimenti previsti nel quadro di questo accordo contravvengono –teoricamente- la legislazione europea.

Nonostante ciò, i negoziatori di ACTA stanno considerando di instituire una serie di strumenti internazionali, quali condivisione internazionale di dati su violazioni sospette di IPR tra le autorità pubbliche (per esempio, autorità di frontiera, polizia e autorità giudiziarie) e forse anche tra attori privati e pubblici.

Queste opzioni, che sono al momento valutate anche in relazione ad altre negoziazioni (come il L’accordo UE-USA sulla protezione e condivisione dei dati per scopi legati al manteniment dell’ordine pubblico) pongono domande fondamentali per ciò che riguarda la protezione dei dati:

a) lo scambio dei dati previsto è reale o piuttosto si tratta di un trasferimento univoco di dati?

Dato che le informazioni disponibili sull’ACTA sono limitate, per rispondere a tale domande è utile fare riferimento agli accordi precedenti in questo campo.  L’esempio chiave è il noto accordo SWIFT che non prevedeva lo scambio di informazioni, ma piuttosto il trasferimento univoco dall’UE agli USA. I negoziatori di ACTA perciò devono prendere in considerazione i pro e contro di tale approccio durante la fase negoziale degli accordi futuri. Infatti, il Parlamento europeo, assieme alle autorità europee responsabili per la protezione dei dati dei cittadini UE hanno espresso forti dubbi sulla assenza di reciprocità che ovviamente indebolisce la capacità dell’UE d’avere la stessa portata della sua controparte nell’accordo.

b) ammesso e non concesso che ACTA  tratterà l’effettivo scambio di dati con paesi terzi, l’accordo può essere considerato legittimo e proporzionato?

Legittimo: l’assenza di un regime armonizzato di misure tese all’attuazione e sanzione tra i 27 stati membri solleva questioni sulla legittimità di tale accordo, dato che può creare ineguaglianze.

Inoltre, se l’obiettivo dell’accordo non è chiaramente limitato alla lotta alle infrazioni gravi di IPR, ma è esteso a presunte violazioni di IPR, andrà probabilmente contro il suo stesso scope che per l’appunto, usando le parole della Commissione europea, ha come obiettivo

Furthermore, if the scope of the agreement is not clearly limited to the fight against serious IPR infringement offenses, but is extended to alleged IPR infringement, it will probably go against its own purpose, which -using the European Commission’s words- targets “attività di contraffazione e pirateria che hanno un impatto significativo sugli interessi commerciali  rather than on activities of ordinary citizens”.

Piuttosto che attività di cittadini ordinary.

Proporzionale: i negoziatori devono tenere in mente il principio di proporzionalità sulla base del quale è necessario stabilire il giusto equilibrio tra lo scopo dell’accordo e la protezione dei diritti fondamentali.

L’ACTA è a rischio di violare tale principio se gli attori coinvolti nello scambio dei dati non sono solo le autorità pubbliche ma anche il settore privato. Non solo è sproporzionale perché corre il rischio di violare il diritto alla privacy a causa del numero maggiore di entità che non devono rispondere a nessuno delle loro azioni, ma anche perché richiederebbe al settore privato degli obblighi che potrebbero non essere proporzionali allo scopo dell’accordo.

c) una volta che le prime due questioni vengono risolte, rimane ancora la questione inerente l’attuazione di salvaguardie sufficienti per la protezione dei dati quando vengono trasferiti dall’UE ai paesi terzi.

Per raggiungere tale scopo, l’EDPS ritiene che:

  • la base legale che giustifica la gestione dei dati deve essere verificata e il trasferimento dei dati deve rispettare lo scopo della raccolta dei dati,
  • la quantità e il tipo di dati da scambiare deve essere chiaramente specificato e ridotto a ciò che è strettamente necessario per raggiungere l’obiettivo del trasferimento,
  • le persone tra cui i dati possono essere scambiati devono essere chiaramente identificate e continui trasferimenti ad altri destinatari devono in principio essere proibiti,
  • il metodo usato per scambiare i dati deve essere chiaramente scelto tenendo in conto le conseguenze che ognuno può avere sulla protezione dei dati. Ad esempio, il ‘push system –sulla base del quale ISPs e organizzazioni titolari di indirizzi IP trasferiscono sotto il loro controllo un numero di dati a parti terze residenti in paesi terzi presenta rischi minori sulla violazione della protezione dei dati che il pull system. Sulla base di quest’ultimo, infatti, le forze dell’ordine hanno un accesso diretto alle banche dati di entità private o di enti che centralizzano  i dati
  • la durata dell’archiviazione dei dati deve essere specificata così come lo scopo per cui tale trattenimento è necessario,
  • gli obblighi imposti su coloro che controllano i dati nei paesi terzi devono essere chiaramente stabiliti e
  • i diritti degli individui per ciò che riguarda il rispetto dei loro dati personali devono essere chiaramente stabiliti così da garantire che i loro diritti vengano tutelati anche all’estero.

L’attuazione di pratiche tese al rafforzamento dei IPR

Un documento recentemente trapelato sulle negoziazioni ACTA afferma:

“Ogni parte deve assicurare che il rafforzamento delle procedure (…) sia disponibile nella propria legislazione così da garantire un’efficace lotta alle attività che violano i brevetti, diritti d’autore o diritti collegati che avvengono attraverso l’uso di internet, inclusi rapidi rimedi al fine di prevenire tali violazioni e rimedi che possono costituire un deterrente a violazioni ulteriori” (traduzione non ufficiale).

Una delle misure che sono al momento discusse a tal proposito (e già attuate da stati come la Francia) sono le cosiddette ‘politiche delle tre fasi’. In base a tali misure i detentori di diritti d’autore possono controllare e identificare chi accede ad internet e verificare se commette ipotetiche violazioni di tale diritti .  Nel caso tale persona effettivamente violi i diritti d’autore essa verrà avvisata tre volte e dopo la terza fase, le verrà bloccato l’accesso ad internet.

Tali pratiche sono state oggetto di forti critiche. Come la Relazione Gallo afferma, il Parlamento europeo “ rincresce il fatto che la Commissione non abbia menzionato o discusso il problema delicato della pirateria on-line, particolarmente la questione del giusto equilibrio tra accesso ad internet e le misure necessarie per combattere la piaga della pirateria in modo efficace .” (traduzione non ufficiale).

Inoltre, in fase di esame del telecoms package il Parlamento europeo ha sottolineato che:

“Le misure prese dagli Stati membri riguardo all’accesso o uso da parte di consumatori finali a servizi e applicazioni attraverso reti di comunicazione elettroniche devono rispettare i diritti fondamentali e le libertà naturali delle persone, così come garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentale dai principi generali della Comunità . Qualsiasi di queste misure (…) che rischia di limitare tali diritti fondamentali può solo essere imposta se è appropriata, proporzionale e necessaria in una società democratica e la sua attuazione deve essere sottoposta a salvaguardie procedurali adeguate in conformità con la Convenzione europea per la protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dai principi generali della Comunità, inclusi protezione giuridica in fase processuale” (traduzione non ufficiale).

Al fine di mantenere tale equilibrio, la politica delle tre fasi deve:

  • essere in linea con la legislazione sulla protezione dei dati e sulla  privacy come stabilita dall’articolo 8 ECHR e articolo 7 della Carta europea dei diritti fondamentali e che ha origine dal diritto alla protezione dei dati come stabilito dall’articolo 8 della Carta sui diritti fondamentali e articolo 16 del TFUE e come elaborato dalla Direttiva 95/46 e Direttiva 2002/58. Alla luce di tali norme, in base al EDPS, il controllo del comportamento individuale su internet e la successiva raccolta degli indirizzi IP è considerato come una interferenza al diritto alla vita privata. A tal proposito vale la pena sottolineare che gli indirizzi IP sono considerati dati personali in Europa mentre non lo sono per esempio negli Stati Uniti d’America
  • Essere proporzionale in natura.  Per valutare ciò è necessario capire se l’introduzione di tali misure è proporzionale alle conseguenze che può avere in termine di violazione dei diritti alla privacy e alla libertà di informazione ed espressione.

I rappresentanti della società civile, come European Digital Rights , hanno avvertito che la politiche  delle tre fasi non affronta la questione della contraffazione dei prodotti, ma impone una serie di requisiti da parte dell’industria per ciò che riguarda i diritti d’autore nella rete internet. Oltre ad avere un impatto sul diritto alla protezione dei dati e privacy rischia anche di violare i diritti alla libertà d’espressione e di informazione.

Alla luce di tali considerazioni, come l’Advocate General Kokott in Promusicae ha giustamente affermato, è necessario valutare attentamente se la condivisione privata di documenti, senza scopo di lucro, violi effettivamente la protezione dei diritti d’autore in misura tale da giustificare l’attuazione della politica delle tre fasi.

A seguito di tutti questi rischi, sarebbe utile considerare vie alternative e meno intrusive per salvaguardare I diritti d’autore. La Direttiva 2002/22/EC prevede già tali misure, come campagne d’informazione per i consumatori e attività di dissuasione. Un’altra possibilità potrebbe riguardare il controllo di un numero limitato d’individui che sono già sospettati di possibili violazioni ai diritti d’autore e pirateria. Anche se, la riposta a tale scelta è che –ovviamente- al fine di trovare i sospettati si deve prima mettere in piedi un sistema di sorveglianza generale.

Per il momento non è possibile fare un’analisi comprensiva dell’accordo ACTA a causa della segretezza delle negoziazioni. Nonostante ciò, nell’attesa dell’apertura di un vero dialogo da parte della Commissione europea, che coinvolga i gruppi di interesse nella creazione delle politiche in questo settore, gli elementi a disposizione costituiscono una base sufficiente per affermare che ACTA rischi di violare I diritti alla protezione dei dati, alla privacy e libertà fondamentali andando contro l’attuale legislazione e giurisprudenza europea.

LB

Dichiarazione di Interlaken e piano d’azione per riformare la Corte europea dei diritti dell’uomo

Il testo sottostante è stato rispreso dal sito uffciale  Council of Europe Press release che presenta i risultati della Conferenza di Interlaken  (19.02.2010)

Vale la pena notare  che giovedi 25 febbraio, appena prima dell’apertura della Conferenza ministeriale, il Ministro russo per la giustizia Alexander Konovalov ha depositato la ratifica al Protocollo 14 che entrerà in vigore il 1 giugno 2010.

Interlaken Declaration
19. February 2010

The High Level Conference meeting at Interlaken on 18 and 19 February 2010 at the initiative of the Swiss Chairmanship of the Committee of Ministers of the Council of Europe (“the Conference”):
1 Expressing the strong commitment of the States Parties to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) and the European Court of Human Rights (“the Court”);
2 Recognising the extraordinary contribution of the Court to the protection of human rights in Europe;
3 Recalling the interdependence between the supervisory mechanism of the Convention and the other activities of the Council of Europe in the field of human rights, the rule of law and democracy;
4 Welcoming the entry into force of Protocol No. 14 to the Convention on 1 June 2010;
5 Noting with satisfaction the entry into force of the Treaty of Lisbon, which provides for the accession of the European Union to the Convention;
6 Stressing the subsidiary nature of the supervisory mechanism established by the Convention and notably the fundamental role which national authorities, i.e. governments, courts and parliaments, must play in guaranteeing and protecting human rights at the national level;
7 Noting with deep concern that the number of applications brought before the Court and the deficit between applications introduced and applications disposed of continues to grow;
8 Considering that this situation causes damage to the effectiveness and credibility of the Convention and its supervisory mechanism and represents a threat to the quality and the consistency of the case-law and the authority of the Court;
9 Convinced that over and above the improvements already carried out or envisaged additional measures are indispensable and urgently required in order to:
i. achieve a balance between the number of judgments and decisions delivered by the Court and the number of incoming applications;
ii. enable the Court to reduce the backlog of cases and to adjudicate new cases within a reasonable time, particularly those concerning serious violations of human rights;
iii. ensure the full and rapid execution of judgments of the Court and the effectiveness of its supervision by the Committee of Ministers;
10 Considering that the present Declaration seeks to establish a roadmap for the reform process towards long-term effectiveness of the Convention system;

The Conference

(1) Reaffirms the commitment of the States Parties to the Convention to the right of individual petition;

(2) Reiterates the obligation of the States Parties to ensure that the rights and freedoms set forth in the Convention are fully secured at the national level and calls for a strengthening of the principle of subsidiarity;

(3) Stresses that this principle implies a shared responsibility between the States Parties and the Court;

(4) Stresses the importance of ensuring the clarity and consistency of the Court’s case-law and calls, in particular, for a uniform and rigorous application of the criteria concerning admissibility and the Court’s jurisdiction;

(5) Invites the Court to make maximum use of the procedural tools and the resources at its disposal;

(6) Stresses the need for effective measures to reduce the number of clearly inadmissible applications, the need for effective filtering of these applications and the need to find solutions for dealing with repetitive applications;

(7) Stresses that full, effective and rapid execution of the final judgments of the Court is indispensable;

(8) Reaffirms the need for maintaining the independence of the judges and preserving the impartiality and quality of the Court;

(9) Calls for enhancing the efficiency of the system to supervise the execution of the Court’s judgments;

(10) Stresses the need to simplify the procedure for amending Convention provisions of an organisational nature;

(11) Adopts the following Action Plan as an instrument to provide political guidance for the process towards long-term effectiveness of the Convention system.

ACTION PLAN:

A. Right of individual petition
1. The Conference reaffirms the fundamental importance of the right of individual petition as a cornerstone of the Convention system which guarantees that alleged violations that have not been effectively dealt with by national authorities can be brought before the Court.
2. With regard to the high number of inadmissible applications, the Conference invites the Committee of Ministers to consider measures that would enable the Court to concentrate on its essential role of guarantor of human rights and to adjudicate well-founded cases with the necessary speed, in particular those alleging serious violations of human rights.
3. With regard to access to the Court, the Conference calls upon the Committee of Ministers to consider any additional measure which might contribute to a sound administration of justice and to examine in particular under what conditions new procedural rules or practices could be envisaged, without deterring well-founded applications.

B. Implementation of the Convention at the national level
4. The Conference recalls that it is first and foremost the responsibility of the States Parties to guarantee the application and implementation of the Convention and consequently calls upon the States Parties to commit themselves to:
a) continuing to increase, where appropriate in co-operation with national human rights institutions or other relevant bodies, the awareness of national authorities of the Convention standards and to ensure their application;
b) fully executing the Court’s judgments, ensuring that the necessary measures are taken to prevent further similar violations;
c) taking into account the Court’s developing case-law, also with a view to considering the conclusions to be drawn from a judgment finding a violation of the Convention by another State, where the same problem of principle exists within their own legal system;
d) ensuring, if necessary by introducing new legal remedies, whether they be of a specific nature or a general domestic remedy, that any person with an arguable claim that their rights and freedoms as set forth in the Convention have been violated has available to them an effective remedy before a national authority providing adequate redress where appropriate;
e) considering the possibility of seconding national judges and, where appropriate, other high-level independent lawyers, to the Registry of the Court;
f) ensuring review of the implementation of the recommendations adopted by the Committee of Ministers to help States Parties to fulfil their obligations.
5. The Conference stresses the need to enhance and improve the targeting and coordination of other existing mechanisms, activities and programmes of the Council of Europe, including recourse by the Secretary General to Article 52 of the Convention.

C. Filtering
6. The Conference:
a) calls upon States Parties and the Court to ensure that comprehensive and objective information is provided to potential applicants on the Convention and the Court’s case-law, in particular on the application procedures and admissibility criteria. To this end, the role of the Council of Europe information offices could be examined by the Committee of Ministers;
b) stresses the interest for a thorough analysis of the Court’s practice relating to applications declared inadmissible;
c) recommends, with regard to filtering mechanisms,
i. to the Court to put in place, in the short term, a mechanism within the existing bench likely to ensure effective filtering;
ii. to the Committee of Ministers to examine the setting up of a filtering mechanism within the Court going beyond the single judge procedure and the procedure provided for in i).

D. Repetitive applications

7. The Conference:
a) calls upon States Parties to:
i. facilitate, where appropriate, within the guarantees provided for by the Court and, as necessary, with the support of the Court, the adoption of friendly settlements and unilateral declarations;
ii. cooperate with the Committee of Ministers, after a final pilot judgment, in order to adopt and implement general measures capable of remedying effectively the structural problems at the origin of repetitive cases.
b) stresses the need for the Court to develop clear and predictable standards for the “pilot judgment” procedure as regards selection of applications, the procedure to be followed and the treatment of adjourned cases, and to evaluate the effects of applying such and similar procedures;
c) calls upon the Committee of Ministers to:
i. consider whether repetitive cases could be handled by judges responsible for filtering (see above Section C);
ii. bring about a cooperative approach including all relevant parts of the Council of Europe in order to present possible options to a State Party required to remedy a structural problem revealed by a judgment.

E. The Court
8. Stressing the importance of maintaining the independence of the judges and of preserving the impartiality and quality of the Court, the Conference calls upon States Parties and the Council of Europe to:
a) ensure, if necessary by improving the transparency and quality of the selection procedure at both national and European levels, full satisfaction of the Convention’s criteria for office as a judge of the Court, including knowledge of public international law and of the national legal systems as well as proficiency in at least one official language. In addition, the Court’s composition should comprise the necessary practical legal experience;
b) grant to the Court, in the interest of its efficient functioning, the necessary level of administrative autonomy within the Council of Europe.
9. The Conference, acknowledging the responsibility shared between the States Parties and the Court, invites the Court to:
a) avoid reconsidering questions of fact or national law that have been considered and decided by national authorities, in line with its case-law according to which it is not a fourth instance court;
b) apply uniformly and rigorously the criteria concerning admissibility and jurisdiction and take fully into account its subsidiary role in the interpretation and application of the Convention;
c) give full effect to the new admissibility criterion provided for in Protocol No. 14 and to consider other possibilities of applying the principle de minimis non curat praetor.
10. With a view to increasing its efficiency, the Conference invites the Court to continue improving its internal structure and working methods and making maximum use of the procedural tools and the resources at its disposal. In this context, it encourages the Court in particular to:
a) make use of the possibility to request the Committee of Ministers to reduce to five members the number of judges of the Chambers, as provided by Protocol No. 14;
b) pursue its policy of identifying priorities for dealing with cases and continue to identify in its judgments any structural problem capable of generating a significant number of repetitive applications.

F. Supervision of execution of judgments

11. The Conference stresses the urgent need for the Committee of Ministers to:
a) develop the means which will render its supervision of the execution of the Court’s judgments more effective and transparent. In this regard, it invites the Committee of Ministers to strengthen this supervision by giving increased priority and visibility not only to cases requiring urgent individual measures, but also to cases disclosing major structural problems, attaching particular importance to the need to establish effective domestic remedies;
b) review its working methods and its rules to ensure that they are better adapted to present-day realities and more effective for dealing with the variety of questions that arise.

G. Simplified Procedure for Amending the Convention

12. The Conference calls upon the Committee of Ministers to examine the possibility of introducing by means of an amending Protocol a simplified procedure for any future amendment of certain provisions of the Convention relating to organisational issues. This simplified procedure may be introduced through, for example:
a) a Statute for the Court;
b) a new provision in the Convention similar to that found in Article 41(d) of the Statute of the Council of Europe.

Implementation

In order to implement the Action Plan, the Conference:
(1) calls upon the States Parties, the Committee of Ministers, the Court and the Secretary General to give full effect to the Action Plan;
(2) calls in particular upon the Committee of Ministers and the States Parties to consult with civil society on effective means to implement the Action Plan;
(3) calls upon the States Parties to inform the Committee of Ministers, before the end of 2011, of the measures taken to implement the relevant parts of this Declaration;
(4) invites the Committee of Ministers to follow-up and implement by June 2011, where appropriate in co-operation with the Court and giving the necessary terms of reference to the competent bodies, the measures set out in this Declaration that do not require amendment of the Convention;
(5) invites the Committee of Ministers to issue terms of reference to the competent bodies with a view to preparing, by June 2012, specific proposals for measures requiring amendment of the Convention; these terms of reference should include proposals for a filtering mechanism within the Court and the study of measures making it possible to simplify the amendment of the Convention;
(6) invites the Committee of Ministers to evaluate, during the years 2012 to 2015, to what extent the implementation of Protocol No. 14 and of the Interlaken Action Plan has improved the situation of the Court. On the basis of this evaluation, the Committee of Ministers should decide, before the end of 2015, on whether there is a need for further action. Before the end of 2019, the Committee of Ministers should decide on whether the measures adopted have proven to be sufficient to assure sustainable functioning of the control mechanism of the Convention or whether more profound changes are necessary;
(7) asks the Swiss Chairmanship to transmit the present Declaration and the Proceedings of the Interlaken Conference to the Committee of Ministers;
(8) invites the future Chairmanships of the Committee of Ministers to follow-up on the implementation of the present Declaration.

Primi passi verso l’adesione della Convenzione europea dei diritti umani

La commissione libertà civili, giustizia e affari interni del Parlamento europeo (LIBE) ha dibattuto il 23 febbraio lo stato attuale dell’adesione dell’Unione europea alla Convenzione europea dei diritti umani (ECHR).

L’adesione è imposta dall’articolo 6 del TUE ed il suo impatto principale sarà l creazione di uno strato addizionale di protezione dei diritti fondamentali nel sistema legale dell’UE.  Infatti d’ora in poi sarà possibile di portare in giudizio di fronte alla Corte europea dei diritti umani (CEDU) anche atti europei che rischiano di violare i diritti fondamentali di un individuo (come spiegato in questo blog precedentemente).

Questo ulteriore strato di protezione potrebbe essere considerato non necessario, specialmente dopo l’entrata in vigore della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.(la Carta) che rispecchia e sviluppa ulteriormente il contenuto della Convenzione europea dei diritti umani (la Convenzione) comprendo anche altri diritti fondamentali come i diritti sociali).

Nonostante ciò, esistono ancora situazioni dove un individuo incontra ancor numerose difficoltà nel portare in giudizio sia davanti ad una corte nazionale che alla corte europea di giustizia un atto dell’UE che tocca i suoi diritti. Se l’Unione europea aderirà alla Convezione, dopo la sentenza della Corte su un  atto dell’UE , l’individuo coinvolto potrà ancora rivolgersi alla Corte europea dei diritti umani se considera che i propri diritti fondamentali sono stati violati.

Come già sottolineato dal Presidente della Corte europea di giustizia Vassilious Skouris durante le consultazioni con la LIBE nel 2005 e 2007, quando la protezione dei diritti fondamentali di una persona è in gioco, la Corte europea dei diritti umani ha la parola finale anche se la Corte europea di giustizia è in una posizione comparabile a quella delle corti costituzionali nazionali quando affronta la giurisprudenza di Strasburgo.

Senza dubbio le sentenze emesse dalla Corte europea dei diritti umani rimarranno di natura dichiaratoria e non saranno applicabili automaticamente come invece succede per le sentenze emesse dalle corti nazionali e dalla Corte di giustizia europea o dalle Corti costituzionali nazionali. Sarà responsabilità dello Stato coinvolto (o dell’Unione europea quando aderirà alla Convenzione) di riaffermare il diritto violato delle persona che avevo portato in giudizio il caso.

Alcune questioni in sospeso

Tenendo in mente ciò che è stato appena detto e i commenti di esperti e accademici del settore, si può ragionevolmente assumere che l’adesione dell’UE alla Convenzione non sarà facile dato che richiederà una convergenza di opinioni su diversi punti:

a) la portata dell’adesione dell’UE (decidere se l4UE aderirà ai protocolli supplementari alla Convenzione che sono stai ratificati dagli Stati membri in base alla stessa procedura; quale status  verrà riconosciuto alle deroghe/riserve nazionali);

b) la necessità di rendere coerenti la Carta e l’articolo 52(3) della Convenzione (stesso significato e portata dei diritti corrispondenti), stabilire un collegamento più chiaro tra i due strumenti e mantenere la Convenzione come  punto di riferimento per gli standard minimi di protezione;

c) il bisogno di indirizzare le relazioni tra la Corte europea di giustizia e la Corte europea dei diritti umani (salvaguardia del monopolio della Corte europea di giustizia di interpretare i trattati dell’Ue; le relazioni tra le due Corti). Prendendo in considerazione l’articolo 55 della Convenzione, sarebbe appropriato chiarire che le competenze della Corte europea di giustizia non saranno toccate. Sullo stesso piano, gli stati membri dovrebbero affrontare quei casi, dove una giurisprudenza contraddittoria potrebbe emergere tra la corte europea di giustizia e la Corte europea dei diritti umani. Le procedure dovrebbero essere sviluppate cosi da rafforzare il dialogo tra le due corti;

d) verificare la sostenibilità di un “meccanismo di co-imputazione” che permetta la partecipazione congiunta dell’UE e degli stati membri coinvolti (evitare la situazione dove gli stati membri da soli si accollano il dovere di difendere la conformità della legislazione europea con quella della Convenzione). In questo contesto sarebbe utile definire i meccanismi che indicano chi deve essere considerato il difensore nei casi dove la presunta violazione dei diritti fondamentali riguarda le misure di attuazione della legislazione europea.

Se la scelta del difensore viene attribuita alla Convenzione c’è il rischio che la Corte europea dei diritti umani sia obbligata a definire la questione della distribuzione delle competenze tra l’UE e gli stati membri. Al fine di evitare tale situazione l’UE deve definire i meccanismi (eventualmente con il contributo della Corte di giustizia europea) grazie ai quali dovrebbe essere chiaro chi tra l’UE e gli stati membri debba essere il difensore (vedere una situazione simile come descritta nell’allegato IX, articolo 6 del diritto relativo alla Convenzione sul mare);

e) la salvaguardia delle competenze dell’UE, la distribuzione dei poteri tra le istituzioni  così come tra le istituzioni e gli stati membri (in principio i giudici della Corte europea dei diritti umani non oppongono il sistema legale interno di coloro facenti parte della Convenzione,ma è risaputo che alcuni stati membri dell’Ue e i membri della Corte europea di giustizia sono preoccupati che ciò possa accedere);

f) il modo in cui l’UE verrà rappresentata e parteciperà nelle diverse entità della Convenzione e del Consiglio d’Europa (ex. la designazione da parte dell’UE di un giudice  della Corte europea dei diritti umani; osservatore del Consiglio dei ministri, partecipazione all’assemblea parlamentare);

g) il bisogno di avere un’applicazione totale e rapida delle sentenze della Corte europea dei diritti umani (bisogno di specifici meccanismi e procedure), bisogno di aumentare l’autorità e l’applicazione diretta dei risultati della Corte nella legislazione nazionale;

h) chiarire il fatto che diventando parte della Convenzione, l’UE non diventa automaticamente un membro del Consiglio d’Europa. Quindi, una clausola di non-legame potrebbe essere inserita in base alla quale sia i diritti dell’Unione e i diritti degli stati membri  nel Consiglio d’Europa non verranno danneggiati a seguito dell’adesione dell’UE alla Convenzione.

Una questione irrisolta di portata generale riguarda la posizione nei confronti dell’UE di coloro che fanno parte della Convenzione che non sono stati membri dell’UE (come la Turchia, la Russia etc…) che probabilmente useranno questa occasione per fare pressione politica ei confronti dell’UE.

La commissione libertà civili, giustizia e affari interni del Parlamento europeo (LIBE) ha dibattuto il 23 febbraio lo stato attuale dell’adesione dell’Unione europea alla Convenzione europea dei diritti umani.

L’adesione è imposta dall’articolo 6 del TUE ed il suo impatto principale sarà la creazione di uno strato addizionale di protezione dei diritti fondamentali nel sistema legale dell’UE.  Infatti, d’ora in poi sarà possibile portare in giudizio di fronte alla Corte europea dei diritti dell’uomo anche atti europei che rischiano di violare i diritti fondamentali di un individuo (come spiegato in questo blog precedentemente).

Questo ulteriore strato di protezione potrebbe essere considerato non necessario, specialmente dopo l’entrata in vigore della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.(la Carta) che rispecchia e sviluppa ulteriormente il contenuto della Convenzione europea dei diritti umani (la Convenzione) comprendo anche altri diritti fondamentali come i diritti sociali.

Nonostante ciò, esistono ancora situazioni dove un individuo ha ancora numerose difficoltà nel portare in giudizio, sia davanti ad una corte nazionale che alla corte europea di giustizia, un atto dell’UE che viola i suoi diritti. Se l’Unione europea aderirà alla Convezione, dopo la sentenza della Corte, l’individuo coinvolto potrà ancora rivolgersi alla Corte europea dei diritti dell’uomo se considera che i propri diritti fondamentali siano stati violati.

Come già rilevato dal Presidente della Corte europea di giustizia Vassilious Skouris durante le consultazioni con la LIBE nel 2005 e 2007, quando la protezione dei diritti fondamentali di una persona è in gioco, la Corte europea dei diritti umani ha l’ultima parola anche se la Corte europea di giustizia è in una posizione comparabile a quella delle corti costituzionali nazionali quando affronta la giurisprudenza di Strasburgo.

Senza dubbio le sentenze emesse dalla Corte europea dei diritti dell’uomo rimarranno di natura dichiaratoria e non saranno applicabili automaticamente come invece succede per le sentenze emesse dalle corti nazionali e dalla Corte di giustizia europea o dalle Corti costituzionali nazionali. Sarà responsabilità dello Stato coinvolto (o dell’Unione europea quando aderirà alla Convenzione) di riaffermare il diritto violato delle persona che avevo portato in giudizio il caso.

Alcune questioni in sospeso

Tenendo in mente ciò che è stato appena detto e i commenti di esperti e accademici del settore, si può ragionevolmente assumere che l’adesione dell’UE alla Convenzione non sarà facile dato che richiederà una convergenza di opinioni su diversi punti:

a) la portata dell’adesione dell’UE (decidere se l’UE aderirà ai protocolli supplementari alla Convenzione che sono stati ratificati dagli Stati membri in base alla stessa procedura; quale status  verrà riconosciuto alle deroghe/riserve nazionali);

b) la necessità di rendere coerenti la Carta e l’articolo 52(3) della Convenzione (stesso significato e portata dei diritti corrispondenti), stabilire un collegamento più chiaro tra i due strumenti e mantenere la Convenzione come  punto di riferimento per gli standard minimi di protezione;

c) il bisogno di indirizzare le relazioni tra la Corte europea di giustizia e la Corte europea dei diritti umani (salvaguardia del monopolio della Corte europea di giustizia di interpretare i trattati dell’UE; le relazioni tra le due Corti). Prendendo in considerazione l’articolo 55 della Convenzione, sarebbe appropriato chiarire che le competenze della Corte europea di giustizia non saranno toccate. Sullo stesso piano, gli stati membri dovrebbero affrontare i casi in cui emerge una giurisprudenza contraddittoria tra la corte europea di giustizia e la Corte europea dei diritti dell’uomo. Le procedure dovrebbero essere sviluppate così da rafforzare il dialogo tra le due corti;

d) verificare la sostenibilità di un “meccanismo di co-imputazione” che permetta la partecipazione congiunta dell’UE e degli stati membri coinvolti (evitare situazioni in cui gli stati membri da soli si accollano il dovere di difendere la conformità della legislazione europea con quella della Convenzione). In questo contesto sarebbe utile definire i meccanismi che indicano chi deve essere considerato il difensore nei casi dove la presunta violazione dei diritti fondamentali riguarda le misure di attuazione della legislazione europea.

Se la scelta del difensore verrà attribuita alla Convenzione c’è il rischio che la Corte europea dei diritti dell’uomo sia obbligata a definire la questione della distribuzione delle competenze tra l’UE e gli stati membri. Al fine di evitare tale situazione l’UE deve definire i meccanismi (eventualmente con il contributo della Corte di giustizia europea) grazie ai quali dovrebbe essere chiaro chi tra l’UE e gli stati membri debba essere il difensore (vedere una situazione simile come descritta nell’allegato IX, articolo 6 del diritto relativo alla Convenzione sul mare);

e) la salvaguardia delle competenze dell’UE, la distribuzione dei poteri tra le istituzioni  così come tra le istituzioni e gli stati membri (in principio i giudici della Corte europea dei diritti dell’uomo non oppongono il sistema legale interno di coloro facenti parte della Convenzione,ma è risaputo che alcuni stati membri dell’UE e i membri della Corte europea di giustizia sono preoccupati che ciò possa succedere);

f) il modo in cui l’UE verrà rappresentata e parteciperà nelle diverse entità della Convenzione e del Consiglio d’Europa (ex. la designazione da parte dell’UE di un giudice  della Corte europea dei diritti dell’uomo; osservatore del Consiglio dei ministri, partecipazione all’assemblea parlamentare);

g) il bisogno di avere un’applicazione totale e rapida delle sentenze della Corte europea dei diritti umani (bisogno di specifici meccanismi e procedure), bisogno di aumentare l’autorità e l’applicazione diretta dei risultati della Corte nella legislazione nazionale;

h) chiarire il fatto che diventando parte della Convenzione, l’UE non diventa automaticamente un membro del Consiglio d’Europa. Quindi, una clausola di non-legame potrebbe essere inserita in base alla quale sia i diritti dell’Unione e i diritti degli stati membri nel Consiglio d’Europa non verranno danneggiati a seguito dell’adesione dell’UE alla Convenzione.

Una questione irrisolta di portata generale riguarda la posizione nei confronti dell’UE di coloro che fanno parte della Convenzione che non sono membri dell’UE (come la Turchia, la Russia etc…), che probabilmente useranno questa occasione per fare pressione politica ei confronti dell’UE.

Situazione attuale per i lavori preliminari

Tenendo a mente i punti sollevati è facile capire perché, anche se alcuni lavori preparatori sono cominciati immediatamente dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (1 Dicembre 2009), la negoziazione del mandato è ancora in fase preparatoria.

Tale mandato è essenziale per poter lanciare la procedura di negoziazione così come descritta dall’articolo 218 TFUE. La procedura stessa avrà bisogno del consenso del Parlamento europeo e nel caso specifico dell’adesione dell’UE alla Convenzione anche dell’unanimità in Consiglio così come della ratifica da parte di tutti i parlamenti nazionali (contrariamente alla procedura ordinaria che prevede la maggioranza qualificata senza ratifica da parte dei parlamenti nazionali).

A prima vista potrebbe sembrare una “missione impossibile”, ma bisogna tener presente che la ratifica da parte di tutti e 27 gli stati membri è comunque necessaria dato che tutti gli stati membri dell’UE fanno già parte della Convenzione e devono perciò  assieme agli altri 20 paesi che non fanno parte dell’UE -ma che fanno parte della Convenzione- ratificare l’adesione dell’UE (NDR: una situazione legale che si può definire come di ‘doppi ruolo” piuttosto interessante).

A parte questi aspetti di natura procedurale, molti altri aspetti sono stati già discussi dagli stati membri come riassunto dal documento della Presidenza del Consiglio (*)

La Commissione europea stessa ha anche dimostrato un impegno molto forte alla fine del 2009 ed è più che probabile che il nuovo vice presidente Reding sarà la responsabile per questo dossier come ha annunciato alla Conferenza di Interlaken sulla riforma della Corte europea dei diritti dell’uomo.

I contributi attuali si stanno concentrando sul Protocollo 8 (**) del Trattato di Lisbona che, riportando alcuni dubbi sollevati nel 1996 dall’opinione della Corte di Giustizia (2/94), affermano che futuri accordi “dovranno avere provvedimenti a salvaguardia delle specifiche caratteristiche dell’Unione e della legislazione dell’Unione, in particolare relativamente a:
(a)le disposizioni necessarie per la possibile partecipazione dell’Unione alle entità di controllo della Convenzione europea; e  (b)i meccanismi necessari ad assicurare che le procedure da parte degli stati non-membri e domande individuali vengano correttamente indirizzate agli stati membri e/o all’Unione europea quando appropriato”.

Punto a) è un riferimento chiaro ai bisogni di un giudice specifico dell’Unione europea. Questo è totalmente coerente con la logica della Convenzione dove tutte le specificità dei sistemi legali nazionali devono essere rappresentate; attraverso la nomina di un giudice dell’UE anche i giudici nazionali verranno poi messi al corrente delle specificità del sistema legale europeo.  Una questione che deve essere affrontata riguarda i poteri di questo giudice poiché le competenze dell’UE non sono generali come quelle degli stati-nazione. Quindi, la questione relativa al fatto se egli possa avere un ruolo deliberativo anche nei casi che non rientrano nelle competenze dell’Unione europea rimane irrisolta. Nella procedura di nomina in base all’articolo 22(1) della Convenzione richiede che “…i giudici siano eletti dall’Assemblea parlamentare in rispetto ad ogni Alta Parte contraente” deve essere deciso da quale istituzione devono essere designate le tre candidature (e.g.: l Consiglio, il Parlamento europeo, la Corte di Giustizia europea).

Un’altra questione riguarda la partecipazione da parte di un  rappresentate dell’UE nel Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa, che in base all’articolo 14 dello statuto del Consiglio d’Europa sorveglia l’esecuzione delle sentenze della Corte europea dei diritti umani (è bene sottolineare che un rappresentante della Commissione europea prende già parte senza diritto di voto al Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa).

…continua

EDC

(*) Contributions have already been submitted by the German delegation as well by the UK (Council doc. 6644/10 but the text is not directly accessible to the public).

(**) PROTOCOL N.8 RELATING TO ARTICLE 6 (6) OF THE TREATY ON EUROPEAN UNION ON THE ACCESSION OF THE UNION TO THE EUROPEAN CONVENTION ON THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AND FUNDAMENTAL FREEDOMS
THE HIGH CONTRACTING PARTIES,
HAVE AGREED UPON the following provisions, which shall be annexed to the Treaty on European Union and to the Treaty on the Functioning of the European Union:
Article 1
The agreement relating to the accession of the Union to the European Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (hereinafter referred to as the “European Convention”) provided for in Article 6(2) of the Treaty on European Union shall make provision for preserving the specific characteristics of the Union and Union law, in particular with regard to:
(a) the specific arrangements for the Union’s possible participation in the control bodies of the European Convention;
(b) the mechanisms necessary to ensure that proceedings by non-Member States and individual applications are correctly addressed to Member States and/or the Union as appropriate.
Article 2
The agreement referred to in Article 1 shall ensure that accession of the Union shall not affect the competences of the Union or the powers of its institutions. It shall ensure that nothing therein affects the situation of Member States in relation to the European Convention, in particular in relation to the Protocols thereto, measures taken by Member States derogating from the European Convention in accordance with Article 15 thereof and reservations to the European Convention made by Member States in accordance with Article 57 thereof.
Article 3
Nothing in the agreement referred to in Article 1 shall affect Article 344 of the Treaty on the Functioning of the European Union.

Nota di riferimento: l’UE e diritti fondamentali

Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona la protezione dei diritti fondamentali è divenuta uno degli aspetti fondamentali dell’attività dell’Unione europea. Siamo infatti testimoni di un cambiamento fondamentale nella costruzione europea che in principio nel  1957 era fondamentalmente un’organizzazione di natura economica.

Nonostante le critiche recenti portate avanti dalla Corte costituzionale tedesca, il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali è ora molto più articolato di prima grazie anche alle maggiori possibilità che un  individuo ha di impugnare gli atti europei di fronte alle diverse corti.

In base all’articolo 6 del TUE (*) i diritti fondamentali sono ora protetti a livello europeo da tre fonti diverse e complementari: i principi generali dell’UE, i principi definiti in base alla Carta europea dei diritti fondamentali  e i principi protetti dalla Convenzione europea dei diritti umani.

Diritti fondamentali protetti come “principi generali del diritto dell’UE”

E’ utile ricordare che i Trattai costitutivi non facevano alcun riferimento ai diritti fondamentali e che ancora nel 1959 la Corte rinnegava qualsiasi competenza in tema di protezione dei diritti fondamentali sulle decisioni prese dalla Comunità europea per il carbone e l’acciaio (CECA) così come garantiti dalla corte costituzionale tedesca (4 Febbraio 1959, Judg. 1/58, Stork V.High Authority, February 1960, Judg. 16-18/59, Geitling v. High Authority). In tal modo i giudici evitarono i conflitti che potevano emergere on la Corte europea dei diritti umani di Strasburgo e con le corti costituzionali nazionali.

Solo alcuni anni più tardi, alla fine del 1963 e nel 1964, la Corte annunciava con orgoglio l’autonomia del sistema legale europeo con le sentenze miliari “Van Gend en Loos” e “Costa vs Enel”. inoltre, la corte di Lussemburgo diede il potere ai cittadini europei di invocare la primazia del diritto comunitario su quello nazionale, affrontando così  l’opposizione della Corte costituzionale italiana ( sentenza  “Frontini e Pozzani” del 7 Marzo 7 1974, n. 14) e tedesca (“Solange I” sentenza del 19 maggio 1976 in BverGE, 37, p. 271), che non accettarono la supremazia del diritto comunitario nei casi che coinvolgono i  diritti fondamentali protetti dalle costituzioni nazionali.

Al fine di rispondere a tali opposizioni, e  con lo scopo di dare un riferimento esplicito ai diritti fondamentali stabiliti nei Trattati costitutivi, la Corte di giustizia elaborò una raffinata dottrina  in base alla quale gli stati membri devono proteggere i diritti fondamentali  (“Stauder”, C- 29/69, ” “Handelsgesellschaft” C-228/69) come  “parte integrante dei principi generali del diritto [comunitario]” quando attuano il diritto europeo (“Wachauf” C-5/88, July 13th, 1989) perché il “…Rispetto per i diritti umani è una delle condizioni alla base della legittimità degli atti comunitari..” (ECJ Opinione 2/94).

E’ importante sottolineare che con la dottrina dei “principi generali” dell’UE derivante dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri, i giudici dell’UE non hanno solo creato una base comune solida sia per i sistemi legali nazionali che europei, ma anche un meccanismo in costante evoluzione che rispecchiava l’evoluzione dei sistemi costituzionali nazionali e delle relazioni internazionali tra gli stati membri (“Nold”, C-4/73 of May 14th, 1974).

A questo riguardo, l’interazione tra i livelli nazionale ed europeo rende possibile la corrispondenza tra l’evoluzione della società europea, specificatamente per ciò che riguarda i diritti fondamentali.

Perciò, non è sorprendente il fatto che nel giro di sessant’anni diverse “generazioni” di diritti umani sono state sottoposte all’attenzione dei giudici e legislatori europei.

Ci volle un po’ di tempo prima che la dottrina dei “principi generali” (come un meccanismo di reciproco completamento tra il livello europeo e quello nazionale) venisse rispecchiato nei Trattati. Ciò accadde nel 1993, con il Trattato di Maastricht, confermato poi dal Trattato di Amsterdam ed ora chiaramente affermato dal Trattato di Lisbona.

I diritti fondamentali stbiliti dalla Carta europea dei diritti fondamentali

Il principale punto debole della dottrina dei “principi generali” è che essa dipende dall’interpretazione dei giudici, dato che essi possono agire caso per caso. Alla fine degli anni ottanta perciò tali diritti vennero estesi ai nuovi stati membri e alle missioni dell’UE attraverso la codificazione della giurisprudenza della Corte europea di giustizia, così da rendere più visibili i diritti fondamentali ai cittadini europei e al legislatore europeo stesso.

Questa codificazione, derivante dalla Convenzione europea, dalle tradizioni comuni della costituzioni dei paesi membri e dalla giurisprudenza della Corte europea di giustizia, è stata decisa dal Consiglio europeo a Colonia il 3 e 4 Giugno 1999 in parallelo all’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam

“Allo stato attuale dello sviluppo dell’Unione è necessario elaborare una Carta di tali diritti al fine di sancirne in modo visibile l’importanza capitale e la portata per i cittadini dell’Unione. Il Consiglio europeo ritiene che la Carta debba contenere i diritti di libertà e uguaglianza, nonché i diritti procedurali fondamentali garantiti dalla convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario. La Carta deve inoltre contenere i diritti fondamentali riservati ai cittadini dell’Unione. Nell’elaborazione della Carta occorrerà inoltre prendere in considerazione diritti economici e sociali quali sono enunciati nella Carta sociale europea e nella Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (articolo 136 TCE), nella misura in cui essi non sono unicamente a fondamento di obiettivi per l’azione dell’Unione.”

Seguendo tale mandato, una “convenzione” straordinaria, composta di rappresentanti dei capi di stato e di governo, dal presidente della Commissione, dai membri del Parlamento europeo e dei parlamenti nazionali, preparò un testo che anche senza avere carattere vincolante venne proclamato dalle istituzioni europee a Nizza nel dicembre 2000.

Con l’entrata in vigore del Tratto di Lisbona, la Carta (attualizzata nel 2007)  è ora parte del sistema costituzionale europeo, anche se il Regno Unito e la Polonia hanno regimi speciali, come definito dai due protocolli.

Diritti fondamentali stabiliti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali

Come sottolineato sopra, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) è il punto di riferimento ed il blocco fondante della protezione dei diritti fondamentali in Europa anche se si concentra soprattutto sui diritti politici e civili (di “prima generazione”) che erano considerati prioritari dopo la fine della seconda guerra mondiale.

Già in aprile 1979 la Commissione europea propose che la Comunità europea potesse divenire membro della CEDU, ma la procedura venne lanciata solo il 19 novembre 1990. Alla proposta fece seguito una richiesta del Consiglio per un’opinione della Corte europea di giustizia. L’opinione (2/94) venne adottata il 28 marzo 199- ed affermò abbastanza sorprendentemente che “…nessun provvedimento conferisce alle istituzioni comunitarie alcun potere generale di attuare norme sui diritti umani o di concludere convenzioni internazionali in questo campo. L’accesso alla Convenzione produrrà ad ogni modo un cambio nel sistema attuale di protezione dei diritti umani a livello comunitario perché renderà necessario l’ingresso della Comunità in un sistema internazionale distinto così come l’integrazione dei provvedimenti della convenzione nel sistema legale comunitario. Tale modifica del sistema di protezione dei diritti umani a livello comunitario, con eguali fondamentali implicazioni istituzionali sia per la Comunità che per gli Stati membri , avrà  rilevanza costituzionale a andrà perciò oltre alla portata dell’articolo 235. Esso potrà essere apportato solo attraverso emendamenti al trattato“. (Traduzione non ufficiale).

Perciò il fatto che l’UE, a contrario dei suoi stati membri, non facesse e non faccia ancora formalmente parte della CEDU ha creato dei problemi quando gli stati membri venivano chiamati di fronte alla Corte di Strasburgo per violazione dei diritti fondamentali per non -conformità della normativa nazionale a quella europea.

In due sentenze miliari “Matthews” in ‘99  e più chiaramente in “Bosphorus ” nel 2005, i giudici di Strasburgo hanno chiarito che anche se il regime europeo di protezione dei diritti fondamentali ” …potrebbe essere considerato come, e deve essere in tempo opportuno, “equivalente” a quello del sistema della convenzione …tale supposizione può essere confutata se, in un caso particolare, l’interesse della cooperazione internazionale assume un ruolo maggiore rispetto al ruolo della Convenzione come “strumento costituzionale di ordine pubblico europeo” nel campo dei diritti umani”.

La conseguenza di tale ragionamento fu che quando gli stati membri attuano il diritto comunitario essi  potevano essere convocati dalla Corte di Strasburgo (se la legislazione europea non garantisce protezione sufficiente ai diritti umani)  e allo stesso tempo dalla Corte di Lussemburgo per violazione delle medesime normative.

Per evitare di trovarsi di fronte a due situazioni spiacevoli, o di essere ostaggio dei due sistemi legali di Lussemburgo e Strasburgo, gli stati membri decisero che con il Trattato di Lisbona l’UE doveva anche aderire alla Convenzione cosicché i suoi atti non potessero essere direttamente portati di fronte alla corte di Strasburgo in caso di violazione della CEDU.

Adottando il Protocollo 14 l’adesione è ora formalmente possibile da parte del Consiglio d’Europa anche se le negoziazioni a tal proposito sembrano tutto ma non facili.

Un accesso più ampio per i giudici

Sarebbe stato inutile avere creato così tante modalità per invocare la protezione dei diritti fondamentali nei confronti degli atti europei se questa nuova costruzione legale non fosse stata accompagnata da un accesso facilitato ai giudici da parte degli individui.

Ancora una volta, il Trattato di Lisbona porta dei miglioramenti.  Precedentemente (art 230 p.4 del TCE) un individuo aveva il diritto di portare in giudizio un atto dell’UE solo se esso veniva direttamente e individualmente colpito da tali atti. La posizione di una persona fisica o legale individualmente colpita da un atto europeo era piuttosto comune all’inizio della costruzione dell’UE quando molte decisioni delle istituzioni (come quelle della Comunità europea per il carbone e l’acciaio (CECA)  o della Commissione nel settore della competizione) erano indirizzate a imprese specifiche, ma è divenuto meno comune mano a mano che l’UE ha  sviluppato le sue attività legislative. Infatti, quasi tutte le azioni individuali contro i regolamenti della Comunità sono state dichiarate inammissibili dalla Corte di giustizia europea perché i requisiti necessari al fine di ammettere tale azione in base a  “interessi individuali”  non venivano soddisfatti. La dottrina considerò che tale approccio fosse troppo restrittivo al fine di garantire un’effettiva protezione degli individui nei confronti di azioni di natura generale.

La Corte di Giustizia considerò che “una protezione legale effettiva” era ad ogni modo garantita dal diritto riconosciuto all’individuo di portare in giudizio davanti alle corti nazionali misure nazionali di attuazione della normativa EU/CE  (dato che queste corti agendo in qualità di “giudici europei decentralizzati” sarebbero state in grado di indirizzare domande preliminari alla Corte di giustizia).

Questa soluzione però non si applicava alle misure europee che non richiedevano misure di attuazione nazionali. In questi casi, come denunciato dall’Avvocato generale Francis Jacobs nel caso  “Jégo-Quéré” davanti alla corte di primo grado, l’unico modo che l’individuo aveva per poter ottenere giustizia era di violare una misura europea e di mettere in discussione la sua validità durante un procedimento penale o altre procedure contro di lui.

La corte di primo grado nella sua sentenza del 3 maggio 2002, seguì la sentenza emessa per il caso AG Jacobs considerando che una persona viene considerata   “individualmente coinvolta” quando una norma di applicazione generale tocca la sua posizione legale in modo definitivo ed immediato, restringendo i suoi diritti o imponendo degli obblighi sull’individuo in causa.

Nonostante ciò, la corte rifiutò tale interpretazione (“UPA” Caso del 25 giugno 2002) considerando che tale riforma del sistema di controllo giurisdizionale sarebbe stato possibile solo emendando il Trattato.

Tale riforma fu infine adottata, anche se in un modo non molto trasparente, durante le negoziazioni sul Trattato costituzionale,  poi riprese dal Trattato di Lisbona.

L’ex articolo 230 TEC è ora divenuto l’articolo 263 del TFUE che recita:

“Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle condizioni previste al primo e secondo comma, un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente, e contro gli atti regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura d’esecuzione.

Gli atti che istituiscono gli organi e organismi dell’Unione possono prevedere condizioni e modalità specifiche relative ai ricorsi proposti da persone fisiche o giuridiche contro atti di detti organi o organismi destinati a produrre effetti giuridici nei loro confronti.”

Perciò la questione principale riguarda l’assenza nel Trattato di una definizione di “atti normativi”: questa formulazione copre tutti gli atti di applicazione generale legislativi e non, o invece si riferisce solo agli atti non-legislativi così come definiti dalla dottrina (Bruno De Witte)?

Questa seconda interpretazione permetterebbe al legislatore di nascondere negli atti legislativi tutte quelle misure per le quali non vuole essere portato in giudizio in base ad una richiesta individuale.

Inoltre, un’interpretazione di questo tipo sfiderebbe anche la giurisprudenza europea in base alla quale solo i contenuti degli atti sono decisivi e non la loro forma.

EDC

(*) Articolo 6 (come modificato dal Trattato di Lisbona)

1. L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

Le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell’Unione definite nei trattati.

I diritti, le libertà e i principi della Carta sono interpretati in conformità delle disposizioni generali del titolo VII della Carta che disciplinano la sua interpretazione e applicazione e tenendo in debito conto le spiegazioni cui si fa riferimento nella Carta, che indicano le fonti di tali disposizioni.

2. L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell’Unione definite nei trattati.

3. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali.