Unione europea e Ungheria : verso un nuovo caso « Haider » ?

L’Ungheria pone a rischio i valori dell’Unione ?

“Il cambiamento che oggi abbiamo democraticamente determinato é comparabile solo a quelli che prima accompagnavano le rivoluzioni.(..) Gli Ungheresi hanno oggi dimostrato che bisogna credere alla democrazia.(…) Gli Ungheresi si sono oggi sbarazzati di un sistema di oligarchi abituati ad abusare le loro potere (…) Il nuovo governo sarà (tuttavia) modesto e umile..”.

Era solo il 25 aprile 2010 e queste frasi di Viktor Orban che festeggiavano i risultati delle elezioni che avevano attribuito al suo partito Fidesz più dei due terzi dei seggi in Parlamento risuonano oggi in modo ben diverso cosi’ come le previsioni di quanti vedevano in quella clamorosa vittoria elettorale l’occasione per la moneta ungherese di risollevarsi dalla crisi dalla quale il Fondo Monetario Internazionale e l’Unione Europea l’avevano a fatica salvata nel 2008.
Ora non solo le relazioni tra UE e IMF sembrano avere raggiunto il loro punto più basso (a giudicare dalla recente interruzione dei negoziati con le autorità monetarie ungheresi) ma preoccupazioni anche maggiori stanno emergendo a livello europeo quanto alla compatibilità di diverse iniziative del Governo Orban con la protezione dei diritti fondamentali e il rispetto dei principi democratici.
Cosi’ il Presidente del Gruppo Liberale al Parlamento europeo Verohfstadt ha recentemente dichiarato che l’Ungheria non sembra più rispettare i “valori” che aveva sottoscritto al momento dell’adesione all’Unione europea, (« valori » che il Trattato di Lisbona ha reso ancora più espliciti (1); da cio’, secondo Verohfstadt la necessità di debba attivare la procedura di « allerta » prevista dall’art. 7 par. 1 del Trattato UE (2).

E’ solo il caso di ricordare che questa procedura che puo’ essere avviata anche dallo stesso Parlamento europeo , é intesa a verificare se « .. esista un evidente rischio di violazione grave da parte di uno Stato membro dei valori » fondanti dell’Unione europea ed, in caso affermativo, a permettere al Consiglio di indirizzare raccomandazioni formali al Paese che sta smarrendo la « retta via » cosi da permettergli di ritornare nei ranghi.
Non si tratta quindi di una « opzione nucleare » come molti vorrebbero far credere quanti la confondono con la procedura prevista dal secondo comma dello stesso articolo 7 che puo’ portare all’adozione di sanzioni politicamente pesanti come la sospensione del diritto di voto di un paese membro, ma questo solo quando il Consiglio abbia constatato « …l’esistenza di una violazione grave e persistente da parte di uno Stato membro dei valori » su cui si fonda l’Unione europea.

Eppure già il solo fatto di avere evocato il ricorso alla procedura « di allerta » ha già portato i gruppi politici del Parlamento europeo a schierarsi come già avvenuto in circostanze precedenti; il che renderà problematico l’avvio formale della procedura (3). Bisognerà quindi seguire il dibattito in aula e i lavori della commissione parlamentare competente (4) se questa sarà autorizzata dalla Conferenza dei Presidenti dei gruppi politici ad avviare la procedura, ma al di là dell’esito che sarà dato alla proposta del Presidente Verohfstadt, almeno per un osservatore esterno, non sono poche le ragioni di preoccupazione (e forse anche per molti cittadini ungheresi) che emergono dalle recenti iniziative ungheresi.

Tutelare il pluralismo in Ungheria ….

Il primo problema é quello della tutela del pluralismo e della libertà di espressione alla luce della recente normativa ungherese in materia. Già durante i lavori preparatori erano state sollevate forti riserve quanto ai poteri eccessivi riconosciuti al Garante a tutela di una informazione “equilibrata”, al carattere eccessivo delle multe per le emittenti operanti sul territorio ungherese, cosi come in materia di obblighi di registrazione e richieste di autorizzazione per i service providers o in materia di tutela della privacy. Questi ed altri aspetti erano stati discussi in presenza del Ministro ungherese dalla commissione parlamentare del Parlamento europeo ed in quella occasione la Commissaria Kroes si era impegnata ad ottenere dal governo ungherese le modifiche al progetto di legge all’esame del Parlamento nazionale.

Questo effettivamente avvenne, ma in taluni casi in misura solo formale, tanto che in fase di attuazione la legge è stata impugnata di fronte alla Corte Costituzionale Ungherese che il 19 dicembre scorso ne ha dichiarato la parziale illegittimità in particolare per le norme che imponevano ai giornalisti di rivelare le loro fonti. La Corte ha anche richesto che entro il 31 maggio 2012 sia abolita la figura del Garante, sia rimosso l’obbligo per la stampa di “rispettare la dignità umana” (almeno secondo la concezione definita dalla legge ungherese), e che le sue norme siano riscritte in un senso comaptibile con il rispetto della privacy.
Oltre al quadro normativo occorrerà anche verificare se la prassi seguita dalle autorità Ungheresi nei confronti delle emittenti che danno voce alle forze di opposizione sarà compatibile con gli standards europei che richiede che il rilascio delle licenze avvenga nel rispetto di procedure oggettive, trasparenti proporzionate e, soprattutto, non discriminatorie.

…ma anche nel resto dell’Unione Europea

E’ evidente che questo tipo di problemi non si pone solo nel paese magiaro ed a buon ragione il Parlamento europeo ha colto l’occasione del caso ungherese per rimettere in agenda la questione più ampia della protezione del pluralismo in Europa cosi’ da pervenire a definire degli standard di riferimento per gli Stati membri in modo da evitare il ripetersi di questi « incidenti”.

Il tema del pluralismo dei media era già stato sollevato dall’assemblea di Strasburgo in particolare con una risoluzione del 2004 quando prendendo spunto da una sentenza della Corte Costituzionale italiana che denunciava i rischi per il pluralismo in Italia il Parlamento europeo aveva sollecitato la riforma del sistema radiotelevisivo richesta dalla Corte (tradottasi poi nella Riforma Gasparri), aveva preso in considerazione anche la situazione negli altri 14 Stati membri e aveva sollecitato la Commissione a definire un quadro di riferimento in materia di pluralismo dei media nell’Unione europea.

Tuttavia l’esecutivo di Bruxelles si é mosse con estrema prudenza vuoi per ragioni istituzionali (visto anche lo scarso entusiasmo da parte degli stati membri in Consiglio e la strenua resistenza di una forte minoranza parlamentare rappresentata dal PPE) vuoi per ragioni giuridiche (difficoltà di trovare di trovare a quel tempo una base giuridica specifica nei trattati sulla quale costruire un intervento normativo).

Certo, rispetto al 2004 almeno sul piano giuridico la situazione é cambiata in quanto il pluralismo é citato ormai esplicitamente nei “valori” dell’Unione ed é ripreso dall’articolo 11 della Carta che é ormai vincolante alla stregua dei Trattati e deve quindi essere presa in considerazione dal legislatore europeo quale che sia la materia nella quale deve intervenire. Sarebbe quindi ora teoricamente possibile definire una strategia legislativa europea che permetta all’Unione di intervenire con misure vincolanti che proteggano il pluralismo anche attraverso una combinazione di basi giuridiche collegate fra loro specie quando il media cui ci si riferisce é per sua natura transnazionale (basti pensare al fenomeno di internet).

Per queste o per altre ragioni, il caso ungherese sembra avere finalmente risvegliato l’interesse della Commissione che ha deciso di costituire un gruppo di lavoro di più commissari e di rilanciare i lavori di una una road-map in materia di pluralismo che prevede tra l’altro la messa in opera di un sistema di monitoraggio su base europea ed ha recentemente chiesto all’Istituto Universitario europeo di Firenze di procedere a una valutazione oggettiva della situazione negli Stati membri(5).

La riforma costituzionale ungherese nel contesto dello spazio pubblico dell’Unione

Il secondo, forse ancor più grave, problema é rappresentato dalla revisione costituzionale adottata dal Parlamento ungherese e che contiene numerosi elementi di ambigua portata non solo nel testo costituzionale ma anche nella trentina di leggi quadro che dovrebbero metterlo in opera.
I primi dubbi sulla compatibilità della nuova Costituzione Ungherese sono venuti questa volta dalla commissione giuridica dell’assemblea del Consiglio d’Europa che ha chiesto a un’organismo di rinomati costituzionalisti (la « Commissione di Venezia ») una analisi del progetto di testo. Da questa analisi () che é stata presentata anche al Parlamento europeo sono emerse diverse riserve e sospensioni del giudizio in attesa dell’adozione delle leggi quadro da parte del Parlamento Ungherese.
Nelle sue conclusioni la Commissione di Venezia ha criticato:
– il ricorso a leggi quadro (Cardinal laws) da adottare alla maggioranza dei due terzi e cio’ per evitare di “cementificare” politiche in campo culturale, religioso, morale socio-economico o anche solo finanziario;
– la limitazione dei poteri della Corte Costituzionale in materia fiscale e di bilancio poteri ormai attribuiti a un Consiglio di Bilancio con rischi potenziali per il rispetto del principio democratico;
– il carattere relativamente generico delle norme relative all’ordine giudiziario che dovrebbe trovare la propria autonomia protetta a livello costituzionale;
– l’incompatibilità con gli standard internzionali e la giursprudenza europea delle norme in materia di reclusione a vita ;
– le formulazioni relativamente generiche e la debolezza del quadro di protezione a livello costituzionale dei diritti fondamentali.
La Commissione di Venezia non ha inoltre perso l’occasione di criticare i riferimenti nel preambolo della Costituzione, alla protezione delle minoranze ungheresi al di fuori del territorio nazionale in quanto possibile elemento di tensione nelle relazioni fra-stati (tema sul quale si era già pronunciata nel 2001 in occasione di una diatriba Hungaro-Romena relativa sullo stesso argomento).

Ora il Parlamento Ungherese ha a fine 2011 adottato le leggi quadro e la loro versione inglese é stata inviata anche ai servizi della Commissione che stanno ora esaminando la loro compatibilità con il diritto europeo. Sul finire del 2011 infatti sia la Vice Presidente della Commissione Reding aveva chiesto conto delle norme che riducevano drasticamente l’età del pensionamento dei giudici e di quelle che limitavano l’indipendenza dell’autorità nazionale per la protezione dei dati, sia il Presidente Barroso aveva cercato di ottenere la revisione delle norme che limitavano l’autonomia della Banca Centrale Ungherese (e cio’ in contrasto con l’articolo 130 del Trattato (TFUE).
Secondo la Commissione le prime valutazioni dovrebbero già essere annunciate nel corso del dibattito al Parlamento europeo della settimana prossima e non é neppure da escludere che la questione sia nuovamente dibattuta dall’assemblea del Consiglio d’Europa e che questa rilanci l’esame della leggi quadro da parte della Commissione di Venezia.

La procedura di allerta di cui all’art. 7 par.1 come strumento per il rafforzamento dello spazio pubblico comune ?

A questo punto é interessante notare la diversità di approccio seguita rispettivamente dalla Commissione e dal Parlamento a fronte della questione ungherese.

Mentre il Parlamento europeo, come é logico, tende a privilegiare il dibattito politico-istituzionale che gli offre la possibilità di prendere posizioni pubbliche in materia (si veda la risoluzione del 10 marzo 2011 in materia di pluralismo dei media in Ungheria) la Commissione preferisce non avventurarsi tra gli scogli del dibattito politico e quindi anche delle procedure previste dall’art. 7 del Trattato di cui pure ha riconosciuto l’utilità (e perfino evocato l’esistenza in occasione del dibattito sui voli della Cia sul sul continente europeo).

Alle procedure politico istituzionali l’esecutivo di Bruxelles preferisce l’approccio diplomatico e, quando inevitabile, quello pre-giurisdizionale cosi’ da poter in ultima istanza contare sull’intervento della Corte di Giustizia. In coerenza con questo approccio la Commissione si concentra sull’esame di casi specifici di cattiva attuazione/non attuazione di norme di diritto derivato europeo e solo in rarissimi casi con riferimento diretto a norme del Trattato o della stessa Carta (come si prospetta per la questione relativa all’autonomia della Banca Centrale Ungherese in ossequio all’art. 130 del TFUE).

Cosi’ facendo pero’ la Commissione evita di irritare gli Stati membri ma priva in definitiva i cittadini di quegli stati membri della tutela indiretta e complementare che loro deriva dallo status di cittadini di una Unione europea fondata su valori che il loro stato mette a rischio. Si puo’ ben capire che la ritrosia dell’esecutivo di Bruxelles derivi dalla difficoltà di mettere in causa la legittimità dell’azione di un Governo democraticamente eletto anche quando l’intervento esterno sia come nella procedura di “allerta” di “moral suasion” sotto forma di una o più raccomandazioni del Consiglio.
Probabilmente l’esecutivo di Bruxelles teme che cosi’ facendo l’Unione venga accusata di ingerenza negli affari interni e di violazione dell’obbligo di rispettare l’ «identità nazionale insita nella (loro) struttura fondamentale, politica e costituzionale” degli Stati Membri come sancito dall’art. 4 del TUE (6). Una simile paura sembra comunque eccessiva specie in una Unione europea che per definizione opera in un quadro di svranità condivisa e nel rispetto dei valori comuni ripresi dall’art 2 che perderebbero ogni credibilità se potessero essere posti a repentaglio con il pretesto della difesa dell’identità nazionale.

A trattenere la Commissione vi potrebbero anche essere ragioni di « realismo politico » secondo le quali il semplice annuncio della procedura di allerta determinerebbe una chiusura difensiva dello Stato in questione e quindi anziché favorire irrigidirebbe le rispettive posizioni allontanando l’obiettivo che si afferma di volere conseguire. A sostegno di questa tesi la Commissione puo’ ricordare il rapporto dei Saggi che aveva posto fine l’8 ottobre 2000 al caso Haider e che aveva proprio dichiarato « controproducente » l’iniziativa presa alcuni mesi prima dagli altri 14 stati membri. Questi avevano unilateralmente « ostracizzato il quindicesimo stato membro per il timore che il neo-Ministro Haider di cui erano state rese note alcune dichiarazioni di tenore xenofobo e razzista potesse bloccare i lavori su delle proposte legislative in materia di non-discriminazione per la cui adozione era richiesta ‘l’unanimità.

Anche questi argomenti non sembrano pero’ reggere all’esame dei fatti. Certo il periodo di « ostracismo » non fu politicamente una passeggiata (soprattutto per le autorità austriache) ma, guarda caso, rese possibile l’adozione in tempo di record (con il voto austriaco) delle prime due Direttiva in materia di lotta alle discriminazioni (Direttiva 2000/43 e Direttiva 2000/78 favori’ probabilmente il lavoro della Convenzione incaricata della redazione della Carta dei diritti fondamentali (con la partecipazione convinta della delegazione austriaca) e, last but not least, a livello nazionale una perdità di popolarità del partito di Haider e la sua uscita dal governo.

Cio’ detto é probabilmente una buona cosa che la Commissione lasci al Parlamento europeo la responsabilità del ricorso a questo tipo di procedura proprio perché il suo senso ultimo é il rafforzamento di uno spazio politico comune che trascenda le separazioni nazionali magari favorito da un rafforzamento delle “famiglie” politiche e dei partiti europei cui l’art. 10 del Trattato riconosce un ruolo specifico (7). In un simile contesto dove dovrebbe essere normale aiutarsi reciprocamente e non dovrebbe essere considerato un delitto di lesa maestà essere richiamati all’ordine dai compagni di strada.
Questo già avviene del resto senza drammi (anche se con qualche tensione) nell’ambito della cooperazione di Schengen della lotta al terrorismo e ben presto in misura ancora maggiore e permanente in materia economica e monetaria. Sotto questo profilo non sarebbe facilmente comprensibile che ai valori mobiliari fossero trattati più seriamente di come vengono trattati i valori della democrazia, della libertà di espressione e della dignità della persona.

La costruzione di una vera comunità politica fra i cittadini europei (visto che anche i cittadini ungheresi sono tali) dovrebbe quindi realizzarsi oltre che nel Parlamento nazionale anche nel Parlamento europeo la cui legittimità deriva dal voto diretto di tutti i cittadini che, secondo l’art. 9 del Trattato, devono beneficiare di uguale attenzione da parte di tutte le istituzioni dell’Unione.Cio’ detto é evidente che per avere successo la procedura di allerta deve svolgersi nel rispetto reciproco e non trasformarsi in un occasione di scontro al solo fine della visibilità politica. Se questo avvenisse non solo si perderebbe di vista l’obbiettivo ma di toglerebbe credibilità alla comunità di valori cui si afferma di ispirarsi.

Emilio DE CAPITANI

NOTE
(1) Trattato sull’Unione : Articolo 2 (in corsivo le inserzioni apportate dal Trattato di Lisbona)
L’Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini.

(2) TUE Articolo 7
(ex articolo 7 del TUE)
1. Su proposta motivata di un terzo degli Stati membri, del Parlamento europeo o della Commissione europea, il Consiglio, deliberando alla maggioranza dei quattro quinti dei suoi membri previa approvazione del Parlamento europeo, può constatare che esiste un evidente rischio di violazione grave da parte di uno Stato membro dei valori di cui all’articolo 2. Prima di procedere a tale constatazione il Consiglio ascolta lo Stato membro in questione e può rivolgergli delle raccomandazioni, deliberando secondo la stessa procedura.
Il Consiglio verifica regolarmente se i motivi che hanno condotto a tale constatazione permangono validi.
2. Il Consiglio europeo, deliberando all’unanimità su proposta di un terzo degli Stati membri o della Commissione europea e previa approvazione del Parlamento europeo, può constatare l’esistenza di una violazione grave e persistente da parte di uno Stato membro dei valori di cui all’articolo 2, dopo aver invitato tale Stato membro a presentare osservazioni.
3. Qualora sia stata effettuata la constatazione di cui al paragrafo 2, il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata, può decidere di sospendere alcuni dei diritti derivanti allo Stato membro in questione dall’applicazione dei trattati, compresi i diritti di voto del rappresentante del governo di tale Stato membro in seno al Consiglio. Nell’agire in tal senso, il Consiglio tiene conto delle possibili conseguenze di una siffatta sospensione sui diritti e sugli obblighi delle persone fisiche e giuridiche.
Lo Stato membro in questione continua in ogni caso ad essere vincolato dagli obblighi che gli derivano dai trattati.
4. Il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata, può successivamente decidere di modificare o revocare le misure adottate a norma del paragrafo 3, per rispondere ai cambiamenti nella situazione che ha portato alla loro imposizione.
5. Le modalità di voto che, ai fini del presente articolo, si applicano al Parlamento europeo, al Consiglio europeo e al Consiglio sono stabilite nell’articolo 354 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

(3) Il ricorso all’articolo 7 paragrafo 1 del Trattato é stato evocato anche in occasione dei lavori parlamentari sull’esistenza della rete Echelon (2000), dei voli della CIA sul territorio europeo (due iniziative convertite pero’ in due iniziative parlamentari sotto forma di due commissioni parlamentai temporanee) e in occasione dell’indagine sul rispetto del pluralismo in Europa e in particolare in Italia (convertita in una relazione di iniziativa adottata sempre nel 2004).
Il Parlamento europeo ha fatto riferimento all’art. 7 del Trattato anche in altre risoluzioni che censuravano il comportamento violento della polizia al G8 di Genova nel 2001, comportamenti omofobi o razzisti o gravemente discriminatori (es nel caso della popolazione ROM) da parte di membri dei Governi degli stati membri senza tuttavia avviare la procedura ordinaria per la difficoltà già citata di riunire i due terzi dei voti.

(4) Ai sensi dell’allegato VII del Regolamento interno del Parlamento europeo la commissione per le Libertà civili (LIBE) é competente per la procedura di “allerta” (art.7 p.1) mentre la commissione per gli affari costituzionali (AFCO) è competente in caso di sanzioni che possano privare lo stato membro del diritto di voto. Ai sensi del Trattato il Parlamento europeo puo’ prendere l’iniziativa solo nel caso della procedura di allerta e deve comunque votare con la maggiornaza dei due terzi che rappresentino almeno la maggioranza più uno dei membri.

(5)Taken from http://www.neurope.eu/article/commission-serious-about-media-pluralism: “The European Commission is establishing a Centre for Media Pluralism and Media Freedom in Florence with a €600,000 grant to the European University Institute’s (EUI) Robert Schuman Centre for Advanced Studies. Starting in December 2011, the centre will develop new ideas on how to ensure a highly diverse and free media, and work to enhance the quality of the reflection on media pluralism in Europe.(…) The Centre will carry out four specific activities: theoretical and applied research (working paper series, policy studies, observatory on media pluralism), debates, education and training activities (academic seminars, summer school) and dissemination of results and outcomes.”

(6) TUE Articolo 4
1. In conformità dell’articolo 5, qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri.
2. L’Unione rispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell’integrità territoriale, di mantenimento dell’ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. In particolare, la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro.
3. In virtù del principio di leale cooperazione, l’Unione e gli Stati membri si rispettano e si assistono reciprocamente nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati.
Gli Stati membri adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione.
Gli Stati membri facilitano all’Unione l’adempimento dei suoi compiti e si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione.

(7) TUE Articolo 10
1. Il funzionamento dell’Unione si fonda sulla democrazia rappresentativa.
2. I cittadini sono direttamente rappresentati, a livello dell’Unione, nel Parlamento europeo.
Gli Stati membri sono rappresentati nel Consiglio europeo dai rispettivi capi di Stato o di governo e nel Consiglio dai rispettivi governi, a loro volta democraticamente responsabili dinanzi ai loro parlamenti nazionali o dinanzi ai loro cittadini.
3. Ogni cittadino ha il diritto di partecipare alla vita democratica dell’Unione. Le decisioni sono prese nella maniera il più possibile aperta e vicina ai cittadini.
4. I partiti politici a livello europeo contribuiscono a formare una coscienza politica europea e ad esprimere la volontà dei cittadini dell’Unione.

Vale per l’Unione europea il principio “Extra Ecclesiam nulla salus” ? (*) … Il nuovo Trattato sull’Unione economica e fiscale ripercorre la via di Schengen e di Prum…

Solo nei prossimi giorni si capira’ quale potra’ essere la portata effettiva delle decisioni prese dal Consiglio europeo e dai Paesi della zona EURO l’8 e 9 dicembre scorso per costruire un nuovo quadro legale per la politica economica e fiscale nell’Unione europea.

Un messaggio e’ pero’ passato in modo forte e chiaro; la maggior parte degli Stati dell’Unione ha voluto impedire al Regno Unito di esercitare il proprio diritto di veto o di porre condizioni inaccettabili a quanti intendono creare un’Unione economica fiscale per uscire dalla crisi attuale e,soprattutto prevenirne di nuove.

Per impedire il veto inglese si sono dovute escludere procedure che avrebbero richiesto un voto unanime da parte del Consiglio dell’Unione come nel caso della “cooperazione rafforzata” ( art.20 TUE e 326 a 334 TFUE) anche se questa soluzione era stata prevista per i casi in cui “…gli obiettivi ricercati da detta cooperazione non possono essere conseguiti entro un termine ragionevole dall’Unione nel suo insieme, e a condizione che vi partecipino almeno nove Stati membri.”. (1)

Per la stessa ragione,(necessità di un voto unanime da parte degli Stati Membri), si e’ anche abbandonata l’idea della revisione con procedura semplificata (art.48 TUE) del Protocollo 12 del Trattato di Lisbona in materia di deficit eccessivi, come aveva proposto il Presidente del Consiglio europeo Van Rompuy nella sua relazione provvisoria al Consiglio europeo e davanti alla Conferenza dei Presidenti dei gruppi politici del Parlamento europeo.

Si e’ cosi’ riproposta la via alternativa dell’accordo internazionale parallelo, ma esterno al sistema dell’Unione Europea come era gia’ avvenuto con l’accordo di Schengen (1985-1990) con il quale si erano soppressi i controlli alle frontiere interne, superando gia’ allora un altro blocco da part di inglesi e danesi e, soprattutto con il Trattato di Prum (2005) in materia di cooperazione di polizia (2).

Quest’ultimo accordo e’ un precedente interessante per il futuro accordo in materia economica annunciato dal Consiglio europeo, in quanto nato anch’esso da un accordo bilaterale tra Germania ed Austria ma che si era rapidamente esteso ad altri cinque paesi UE per poi essere integrato (non senza polemiche) nel quadro giuridico dell’Unione Europea con una Decisione del Consiglio del2008 su iniziativa della Germania e, soprattutto, grazie alla determinazione dell’allora ministro degli Interni (guarda caso oggi ministro dell’Economia) Wolfgang Schauble.

Ora, anche l’accordo di Prum trattava questioni che gli Stati partecipanti avrebbero dovuto trattare nell’ambito dell’Unione (oltetutto, nel 2005 quando l’accordo venne firmato era gia’ stato negoziato, anche se non ratificato, il trattato su una Costituzione europea). Ma anche in questo caso i due paesi promotori dell’accordo preferirono questa soluzione, da un lato per sfuggire ai vincoli dell’unanimita’ e dall’altro per poterne definire direttamente i contenuti anche a costo di mettere di fronte al fatto compiuto non solo i paesi che avrebbero aderito successivamente ma anche la stessa Unione Europea. Questa infatti, al momento della integrazione del sistema di Prum nel quadro “ordinario” ha dovuto di fatto accettare, come era del resto gia’ successo anni prima per l’integrazione di Schengen, formule istituzionali poco compatibili con il quadro ordinario delle competenze della Commissione, del Parlamento europeo e, soprattutto della Corte di Giustizia.

Sul piano strettamente giuridico e’ chiaro che tanto l’accordo di Schengen che quello di Prum che ancor piu’ quello cui fa riferimento l’ultimo Consiglio europeo costituiscono una deviazione evidente dalle procedure “canoniche” previste dai Trattati e come tale una possibile violazione del principio di cooperazione leale che dovrebbe caratterizzare le relazioni tra Stati membri e istituzioni europee come richesto dall’art. 4 del Trattato TUE secondo il quale “Gli Stati membri facilitano all’Unione l’adempimento dei suoi compiti e si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione”.

Senonche’ per i promotori del futuro trattato è proprio il desiderio di realizzare gli obiettivi dell’Unione a giustificare questo percorso “eterodosso” una volta preso atto che sono precluse le vie “ordinarie”.

Per anticipare possibili critiche se del caso anche di fronte alla Corte di giustizia e’ piu che probabile che nel preambolo del futuro trattato vi sara’ una profusione di richiami ai valori dell’Unione europea ripetuti richiami alla legislazione europea vigente (cosi’ come l’accordo di Prum invocava la Carta dei diritti fondamentali e le norme europee in materia di protezione dei dati) e, soprattutto il Trattato verra’ presentato come una soluzione transitoria (cosi come l’accordo di Prum ne prevedeva l’integrazione nel quadro UE a tre anni dalla sua entrata in vigore).
Anche l’impossibilita’ per la Commissione e il PE di prendere parte se non in modo informale alla definizione del contenuto del trattato verra’ presentata come un male inevitabile, compensato dal fatto che il trattato dovra’ comunque essere dibattuto e ratificato da ogni parlamento nazionale.

Resta il fatto che una volta ratificato il Trattato incontrerà non pochi problemi di funzionamento proprio per l’inevitabile intreccio che verrà a determinarsi tra le sue norme e quelle dell’Unione. Non occorre un gran memoria per risalire al percorso di guerra che l’Unione europea ha dovuto percorrere tra Maastricht e Lisbona nei settori per i quali si trovavano a coesistere due diversi regimi giuridici come quello comunitario e quello intergovernativo (come in materia di lotta la terrorismo le cui basi giuridiche per l’intervento dell’Unione si appoggiavano su tre diversi “pilastri” dell’Unione oltre che sulle competenze esclusive nazionali..).

Tutto queste complessita’ sembravano ormai acqua passata dopo il faticoso sforzo di codificazione operato dal progetto di Trattato Costituzionale ripreso nella sostanza dal Trattato di Lisbona. Spiace ora dover registrare un rischioso divorzio, anche se probabilmente temporaneo, degli Stati membri dal quadro legale dell’Unione anche perché comunque non si tratterà come si vuol far credere di una scorciatoia per conseguire l’obiettivo ma di una diversione da quello che avrebbe potuto essere il percorso principale.

Di più, nonostante le promesse del Presidente Van Rompuy non si vede come il futuro Trattato possa prevedere un ruolo effettivo da parte delle istituzioni dell’Unione (salvo,forse, per la Corte di Giustizia per la quale si potrebbe invocare la facolta’ prevista dall’art.273 TFUE) in quanto cio’ implicherebbe inevitabilmente una decisione unanime da parte dei 27 il che riporterebbe tutti …al blocco di partenza.

E’ infine il caso di rilevare che al di la della diatriba franco inglese, il vincitore che si profila attualmente é certamente la Germania che solo poco più di una ventina di anni fa aveva potuto riunificarsi solo a prezzo dell’abbandono del marco ma che ora sta ricostruendo la propria egemonia proprio a partire dall’Euro.

Cosi lentamente ma inesorabilmente il modello renano si sta imponendo sul continente e cio’ sta avvenendo a prezzo di una evidente ulteriore auto-limitazione delle sovranita’ nazionali, della possibilita’ di perseguire politiche economiche alternative e della stessa autonomia dei Parlamenti nazionali sempre meno determinanti ora anche per le politiche fiscali e di bilancio. Soprattutto questo sta avvenendo sotto la pressione di una minaccia esterna che ha il solo merito di portare alla luce le contraddizioni che gli stati membri e le forze politiche a livello europeo non avevano osato affrontare fino in fondo nel decennio del dibattito costituzionale dalla dichiarazione di Laeken ad oggi.
Probabilmente si apre ora seppure sotto l’urgenza una nuova fase di progettazione strategica non solo per il Regno Unito ma anche per gli Stati che intendono approfondire la costruzione europea, le istituzioni, le forze politiche e gli stessi cittadini.

La nuova partita è comunque soltanto agli inizi e non é difficile prevedere altri colpi di scena gia’ nei prossimi mesi da qui al Consiglio europeo di marzo 2012

Emilio De Capitani

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(*) Questo titolo si ispira ad un’analogo titolo di Steve Peers “Salvation outside the church: judicial protection in the third pillar after the Pupino and Segi judgments”, CMLRev (2007) pp. 883-929
(1)
La soluzione della cooperazione rafforzata senza la necessita’ di una preventiva autorizzazione all’unanimita’ e’ oggi possbile solo per le misure in materia di cooperazione giudiziaria in campo penale (art.82 p 3 e 83 p 3 TFUE)
(2)
Il Trattato di Prüm sottoscritto il 27 maggio 2005 da sette Stati membri dell’Unione Europea (Germania, Spagna, Francia, Austria, Belgio, Paesi Bassi e Lussemburgo), ha lo scopo di rafforzare la cooperazione di polizia in materia di lotta al terrorismo, alla criminalità transfrontaliera e all’immigrazione clandestina. (..) L’Accordo di Prüm enumera i settori di applicazione e, in particolare, prevede disposizioni concernenti lo scambio di dati relativi a DNA e impronte digitali, lo scambio di informazioni su persone inquisite, sugli autoveicoli e i proprietari degli stessi, sul possibile utilizzo di Sky Marshalls a bordo degli aerei da parte dei Paesi che intendano avvalersi di tale strumento, sulla falsificazione di documenti, sui rimpatri congiunti e i pattugliamenti congiunti di frontiera.
Per quanto attiene alla lotta all’immigrazione clandestina è previsto anche l’invio di Ufficiali di collegamento esperti in falsi documentali nei Paesi di origine dei flussi migratori irregolari. L’Accordo prevede, altresì, la possibilità di costituire squadre miste per forme di intervento comune nel territorio di uno degli Stati contraenti e la mutua assistenza in occasione di manifestazioni di massa, catastrofi ed altre gravi calamità.
(dal Sito del Ministero degli Interni IT)

Trattato di Prum (estratto)
Articolo 1 Principi
(1) Con il presente trattato, le Parti contraenti mirano ad intensificare la cooperazione transfrontaliera tra loro e, in particolare, lo scambio di informazioni.
(2) Tale cooperazione non interferisce con il diritto dell’Unione europea e resta aperta all’adesione di ogni Stato membro dell’Unione europea sulla base delle disposizioni del presente trattato.
(3) La cooperazione nell’ambito del presente trattato si prefigge di sviluppare delle iniziative che favoriscano la cooperazione europea nei settori descritti dal presente trattato.
(4) Entro e non oltre tre anni dall’entrata in vigore del presente trattato, sara presentata una iniziativa in previsione della trascrizione delle disposizioni del presente trattato nell’ambito giuridico dell’Unione europea sulla base di una valutazione dell’esperienza acquisita nell’ambito dell’attuazione del presente trattato, di concerto con la Commissione europea o su proposta della Commissione europea, tenendo conto delle disposizioni del trattato sull’Unione europea e del trattato che istituisce la Comunita europea.
(5) Le Parti contraenti informano regolarmente e congiuntamente il Consiglio dell’Unione europea e la Commissione europea sull’evoluzione della cooperazione.

(3) La possibilita’ per gli Stati membri di invocare l’intervento della Corte per risolvere eventuali dispute si potrebbe fondare sull’art.273 ma cio’ non e’ evidente anche per le diverse versioni linguistiche (“agreement” in EN, “compromesso” in IT) e il fatto che non e’ chiaro se quando si fa riferimento agli SM ci si riferisce a tutti o anche solo agli interessati. Di piu’: si puo’ considerare rientrante nell’oggetto del Trattato un tema che per definizone viene regolato in un altro contesto ?
TFUE Articolo 273 (ex articolo 239 del TCE)
La Corte di giustizia è competente a conoscere di qualsiasi controversia tra Stati membri in connessione con l’oggetto dei trattati, quando tale controversia le venga sottoposta in virtù di un compromesso.

Strategia di sicurezza interna : verso un percorso comune UE-USA ?

L’8 e 9 dicembre scorsi si é tenuto a Washington il consueto incontro semestrale fra i responsabili ministeriali per la giustizia e gli interni USA e UE. Janet Napolitano del Department of Homeland Security (DHS) e l’Attorney General del Dipartimento della giustizia Eric Holder hanno discusso con la Presidenza dell’Unione europea e le due Commissarie Viviane Reding e Cecilia Malmstrom delle iniziative transatlantiche in corso o progettate per prevenire o combattere il terrorismo e la criminalità organizzata.

Nel corso dell’incontro si é confermato il ruolo egemone e ispiratore dell’Amministrazione USA nei confronti dell’UE quando questa si appresta a definire e mettere in opera una Strategia europea di sicurezza interna (ISS) (1). Non si tratta solo di una sincronizzazione nei tempi visto che il Consiglio Giustizia e Affari interni tenutosi Toledo a febbraio di quest’anno l’ha dottata negli stessi giorni in cui l’Amministrazione USA approvava la Quarta revisione della propria strategia di sicurezza interna (2); si tratta anche di una progressiva coincidenza degli obbiettivi come del resto é logico avvenga fra paesi alleati che collaborano quotidianamente in tutti i campi dall’intelligence, alla lotta al riciclaggio, alla lotta contro la droga. Figurano cosi’ nella ISS europea anche la lotta al Cybercrimine, le misure a tutela della sicurezza dei voli e dei cargo, all’utilizzo dei dati personali finanziari e dei passeggeri aerei, obbiettivi ripresi in particolare nella recente Comunicazione (3) presentata dalla Commissione per la sua attuazione

Il fatto é che se per gli USA gli obbiettivi corrispondono a quanto richiesto dal Congresso che per alcuni é anche più esigente della stessa Amministrazione tanto sotto la gestione Bush che sotto quella attuale di Obama (per esempio in materia di controllo delle frontiere con la creazione di un sistema entry-exit e limiti alla liberalizzazione dei visti), altrettanto non si puo’ dire per l’Unione europea dove la posizione del Parlamento europeo che dovrebbe in assicurare la trasposizione legislativa di alcuni di questi obbiettivi, é molto più prudente di quella del Congresso.

E’ ormai più che nota la resistenza opposta dall’assemblea di Strasburgo alla raccolta indiscriminata di dati personali e alla conservazione sistematica per diversi anni dei dati di milioni di passeggeri aerei (PNR) anche quando questi non corrispondano a persone ricercate e sospette e che dopo il controllo non presentano un pericolo attuale per la sicurezza dei voli.

Ed é proprio per rispondere alle resistenze del Parlamento europeo che il Consiglio UE ha adottato il 3 dicembre scorso un mandato negoziale (4) per la Commissione che dovrebbe permettere di rivedere in modo più restrittivo le attuali norme dell’accordo UE-USA in corso di applicazione seppure in via provvisoria dal 2007.

E’ inutile dire che non ci si puo’ ovviamente attendere dall’attuale amministrazione USA un grande entusiasmo per una operazione che verrebbe interpretata dalla nuova maggiornaza repubblicana alla Camera come un’abbassamento della guardia ma é anche evidente che l’accordo attuale rischia in ogni momento di essere respinto dal Parlamento europeo e questo aprirebbe un vuoto pericoloso anche per le stesse compagnie aeree (5) .

Ci si puo’ invece aspettare una maggiore disponibilità del PE per le inziative contro la Cybercriminalità priorità da tempo dell’amministrazione USA ripresa dal Presidente Obama in occasione dell’ultimo Summit EU-USA del 20 novembre (6) che ha promosso un Gruppo di lavoro UE-USA in materia di Cyber-sicurezza e Cyber-Criminalità che entro un anno dovrà presentare un rapporto su iniziative come quelle discusse al recente Summit EU-US-NATO del 24 novembre quali
– la creazione con l’aiuto dell’Agenzia Europea responsabile per la sicurezza delle reti (ENISA) di Computer Emergency Response Team (CERTs) in ogni paese europeo sulla falsariga dei corrispondenti centri americani (7)
– la messa in opera di una rete di emergenza
– la creazione a livello dell’Unione di una sorta di cabina di regia come indicato dalla Commissione nella proposta di strategia di sicurezza interna.

Queste misure dovrebbero essere completate da misure legislative come quella già all’esame del Parlamento europeo in materia di attacchi ai sistemi di informazione (8) che si ispirerà probabilmente alla Convenzione sul Cybercrime del Consiglio d’Europa ratificata dagli stessi Stati Uniti (9)

Sut tutte queste iniziative e sull’ultimo incontro ministeriale aleggia pero’ il problema irrisolto della differenza di standards sulle due sponde dell’Atlantico in materia di protezione dei dati quando siano in gioco le esigenze della sicurezza pubblica. Mentre negli Stati Uniti la protezione della privacy e dei dati personali non é considerato un diritto fondamentale (ma tutt’al più un « penumbral right » ancillare rispetto alla tutela della libertà di espressione prevista dal primo emendamento e alla tutela del domicilio prevista dal quarto emendamento) questi sono diritti fondamentali riconosciuti tanto dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo che in termini ancora più espliciti dagli articoli 7 e 8 dalla Carta dei diritti fondamentali.

Il Parlamento europeo ha chiesto soprattutto a partire dall’11 settembre 2001 un accordo transatlantico vincolante in questa materia e questo potrebbe finalmente avvenire sulla base di un mandato negoziale (10) che il Consiglio ha conferito alla Commissione il 3 Dicembre scorso e che la Vice presidente Reding ha già presentato al Parlamento europeo.

In linea di principio le autorità USA non dovrebbero essere contrarie visto che il mandato riprende anche le raccomandazioni formulate da un gruppo di lavoro comune che ha elaborato nel corso degli anni una serie di principi comuni (11) ma cio’ che le autorità americane temono é che il nuovo accordo renda più difficili i trasferimento dei dati che già avvengono nel quadro dell’accordo UE-USA in materia di cooperazione giudiziaria penale, degli accordi con Europol e Eurojust, gli stessi accordi sui dati dei passeggeri (PNR) e finanziari (TFTP) e, soprattutto i numerosi accordi bilaterali negoziati nel corso dei decenni fra gli USA e gli stati membri UE in materia di sicurezza e lotta al crimine (12) .
Va infatti ricordato che quando l’Unione europea conclude un accordo internazionale con un paese terzo in materie di propria competenza gli stati membri sono tenuti ad adeguare gli accordi già esistenti e perdono la possibilità di regolare in modo diverso temi divenuti di competenza esclusiva dell’Unione

I prossimi mesi si annunciano impegnativi e sarà interessante seguire non solo i negoziati ma anche il tenore del dialogo che potrebbe stabilirsi tra Congresso e Parlamento europeo e se questi saranno in grado di condividere maggiormente la percezione della minaccia e quindi della necessità di una risposta comune. Se questo dovesse avvenire si potrebbe spiananre la strada di uno spazio « Schengen » transatlantico che é già stato annunciato dalla dichiarazione ministeriale comune del 2009 (13) e dallo stesso Programma di Stoccolma sullo spazio europeo di libertà sicurezza e giustizia.

EDC

NOTE
1.Vedi : http://register.consilium.europa.eu/pdf/it/10/st05/st05842-re02.it10.pdf
2.Vedi : http://www.dhs.gov/xlibrary/assets/qhsr_report.pdf
3. Vedi : http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/malmstrom/archive/internal_security_strategy_in_action_en.pdf
4. Vedi : http://www.statewatch.org/news/2010/oct/eu-council-pnr-mandates-13986-10.pdf
5.Vedi : Lo stesso vale per le misure considerate troppo invasive della Privacy come l’installazione sistematica dei Body Scanners (1300 previsti a breve negli scali USA e poche decine negli aeroporti europei).Resta da vedere come l’Unione europea applicherà la nuova strategia internazionale in materia di Sicurezza aerea adottata dalla 37a assemblea dell’ICAO l’8 ottobre di quest’anno (Comprehensive Aviation Security Strategy (ICASS). Vedi http://www.tsa.gov/assets/pdf/120210_dhs_international_aviation_security_senate_commerce.pdf
6. Vedi il Joint EU-US Statement del Novembre 20 : http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/EN/foraff/117897.pdf
7. Vedi http://www.cert.org/certcc.html e http://www.eweekeurope.co.uk/news/nato-eu-and-us-plan-action-against-cyber-crime-14183
8. Vedi : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/10/463
9. Vedi : http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/html/185.htm
10. Vedi : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1661&format=HTML&aged=0&language=IT&guiLanguage=en
11. Vedi : http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/09/st15/st15851.en09.pdf
12. Vedi il caso dei « Prum-Like » agreements con i quali gli Stati membri dell’UE si impegnano a trasmettere agli USA informazioni anche sensibili come quelle sui codici DNA in cambio di un alleggerimento delle condizioni per l’ottenimento dei visti per i propri cittadini.
13. Vedi : http://www.se2009.eu/polopoly_fs/1.21271!menu/standard/file/EU-US%20Joint%20Statement%2028%20October%202009.pdf

Unione Europea e segreto di stato: un quadro normativo ancora in piena evoluzione

In questi tempi in cui si moltiplicano i dibattiti sul trattamento delle informazioni confidenziali e del regime del segreto di Stato tanto negli Stati Uniti (1) quanto in Italia (2) o la stampa si interroga sul fenomeno di WikiLeaks può essere interessante fare luce sul modo in cui sono trattate le informazioni confidenziali dalle istituzioni dell’Unione Europea soprattutto dopo l’entrata in vigore dei Trattati sull’Unione, sul Funzionamento dell’Unione e della Carta dei Diritti fondamentali (divenuta ormai grazie al Trattato di Lisbona  vincolante quanto i Trattati stessi).

Certo nel caso dell’Unione europea non si può tecnicamente parlare di “segreto di stato” in quanto questa rimane una Organizzazione internazionale abilitata dai propri Stati membri ad intervenire solo nelle materie e perseguendo gli obbiettivi previsti dai Trattati istitutivi (3). Resta tuttavia il fatto che l’ordinamento dell’Unione copre ormai competenze così estese ed ha ormai sviluppato  una relazione così diretta tra istituzioni e  cittadini europei che le esigenze di trasparenza e “political accountability” si pongono ormai nell’Unione in termini almeno analoghi a quelli presenti in uno qualunque dei suoi stati membri.

Si potrebbe anzi considerare che a livello europeo queste sono ancora più stringenti poiché non incidono solo sugli atti delle istituzioni europee ma su quelli degli stessi stati membri quando agiscono nel quadro e nell’interesse dell’Unione.

Ora, l’interazione fra livello nazionale ed europeo é divenuta talmente stretta e quotidiana che diventa sempre più difficile far convivere trattamenti differenziati a livello nazionale ed europeo anche se la stessa informazione può avere un impatto sostanzialmente diverso a Bruxelles piuttosto che a Parigi o a Roma. Certo, in teoria “…nessuno Stato membro è tenuto a fornire informazioni la cui divulgazione sia dallo stesso considerata contraria agli interessi essenziali della propria sicurezza;” (art. 346 del TFUE già art. 296 del TCE) ma nella realtà dei fatti questa riserva é quasi impossibile da sollevare pena il rischio di essere accusati dagli altri Stati o dalle stesse istituzioni di violare il principio di leale cooperazione (art. 4 TUE) a sua volta pilastro dell’ordinamento europeo. Questa situazione ha da sempre determinato un certo nervosismo da parte delle amministrazioni nazionali preoccupate dei possibili contraccolpi a livello interno della diffusione a livello europeo di informazioni più o meno accessibili a livello nazionale.

Ora, finché i lavori delle istituzioni europee erano coperti dal segreto professionale il rischio di fughe di notizie e di un impatto indesiderato a livello nazionale durante la fase di definizione delle misure europee era minimo.

I problemi  legati a un diverso trattamento delle informazioni a livello nazionale ed europeo sono invece emersi, paradossalmente, con il processo di democratizzazione delle istituzioni europee che ha accompagnato l’allargamento delle competenze a Maastricht e, soprattutto, ad Amsterdam quando si é riconosciuto all’accesso ai documenti di Parlamento, Consiglio e Commissione (art. 255 TCE) lo statuto di diritto fondamentale dei cittadini europei.

Ora, almeno in teoria  un diritto fondamentale non potrebbe subire che le eccezioni previste dalla legge (4) ma le norme applicative dell’art. 255 (il Regolamento CE 1049/01) non definiscono ancora oggi un regime coerente in questa delicata materia. Storicamente queste difficoltà sono più che comprensibili visto che il Trattato di Amsterdam ha costituito una rivoluzione copernicana rispetto ai quarant’anni precedenti nel corso dei quali la trasparenza era l’eccezione e la regola era il negoziato burocratico diplomatico. Di più, non si trattava solo di ribaltare un metodo di lavoro nelle istituzioni ma anche mediare tra due i culture giuridiche differenti che separavano (e ancora oggi separano) alcuni paesi in particolare del nord Europa più favorevoli alle esigenze della trasparenza e alcuni paesi del sud per i quali la trasparenza deve sottomettersi alle esigenze dell'”efficienza del processo decisionale”(5).

Queste conflitto irrisolto si riflette nel regolamento 1049/01 che regola due diversi regimi uno generale ed uno speciale.

Quello generale fa della trasparenza e del diritto di accesso la regola cui si puo’ derogare alle sole condizioni previste dall’art. 4 e comunque svincolandosi dalla volontà dell’autore che abbia sottoposto un documento classificato alle istituzioni stessa (sia esso un altra istituzione,  un privato, uno stato membro o uno stato terzo). La ratio della soppressione della “regola dell’autore” come confermato anche successivamente dalla Corte (6) é evidentemente quella di evitare che alle eccezioni previste per legge se ne possano aggiungere discrezionalmente altre (7) che avrebbero per effetto di rendere aleatoria (e quindi incompatibile con il principio della certezza del diritto) la risposta da dare al cittadino europeo che richiede l’accesso a un documento o a una informazione data.

Detto questo il regime generale del Regolamento 1049/01 contiene anche una corposa eccezione costitutita dall’art. 9 (8) che prevede un regime specifico per i cosiddetti  “documenti sensibili” intesi come “…quei documenti provenienti dalle istituzioni o dalle agenzie da loro istituite, da Stati membri, paesi terzi o organismi internazionali, classificati come “CONFIDENTIAL”, “SECRET” e” TOP SECRET” (9) in virtù delle disposizioni dell’istituzione interessata che proteggono interessi essenziali dell’Unione europea o di uno o più Stati membri nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettera a),(10) e in particolare, negli ambiti della sicurezza pubblica, della difesa e delle questioni militari.”.

Il regime dell’art. 9 é evidentemente una “lex specialis” in quanto si applica solo al settore delle relazioni estere e di difesa (all’epoca denominato “secondo pilastro”) ma é anche un regime giuridicamente lacunoso perché perché pur facendo riferimento a diversi livelli di classificazione e alla nozione di “interessi essenziali” dell’Unione non ne definisce i principi di riferimento e indica in modo sommario le procedure di trattamento dei documenti “sensibili” (contrariamente a quanto richiesto dall’art. 255 TCE e oggi dall’art. 15 TFUE). Il legislatore abdica quindi di fatto alla propria funzione limitandosi a rinviare “alle disposizioni dell’istituzione interessata” la definizione di questi aspetti essenziali per la disciplina del segreto, come se si trattasse di aspetti “organizzativi” interni e non di questioni in certi casi di portata costituzionale.

Nel 2001 la giustificazione ufficiale del ricorso a questa “scorciatoia” fu l’approssimarsi della scadenza fissata dal Trattato per l’adozione del regolamento. La ragione vera fu l’impossibilità di raggiungere un accordo tra Parlamento europeo e Consiglio sulla ripresa formale nel corpo del regolamento di standard di trattamento delle informazioni classificate comparabili con gli standard NATO. Grazie tuttavia all’art. 9 e al suo rinvio ai regolamenti interni delle istituzioni, quanto non era potuto entrare dalla porta rientrava dalla finestra visto che ancor prima della pubblicazione del Regolamento 1049/01 il Consiglio e la Commissione riprendevano pari pari gli standard NATO (11) ivi compresa la disposizione che richiede il consenso dell’autore  per  la declassificazione di un documento “sensibile”(12).

In questo modo non solo gli standard NATO sono quindi divenuti di fatto gli standard di riferimento per le informazioni classificate UE (13), anche se  (per ora) limitate alle  politiche esterne e di difesa, ma si é reinstaurato se non di diritto almeno di fatto il regime pre-Maastricht  tanto per i cittadini che per le istituzioni quali il Parlamento europeo o la Corte di Giustizia.

Sul piano formale si potrà quindi invocare il diritto di accesso ai documenti classificati ma sarà molto facile per le istituzioni detentrici rifiutare invocando la non compatibilità con gli standard NATO dei regolamenti di sicurezza interni (14) o ancora più semplicemente invocando il rifiuto di un paese terzo autore (o co-autore) alla trasmissione del documento in questione.

Così sulla base di un regime giuridicamente traballante sono ormai decine gli accordi conclusi con paesi terzi dal Consiglio e dalla Commissione (15) o recentemente anche da agenzie dell’Unione come Europol o Eurojust o Frontex  (quindi anche al di fuori del cosiddetto “secondo pilastro”) in base ai quali l’istituzione e/o l’agenzia pur negoziando a nome dell’ “Unione europea” (16)  riconosce a un paese terzo il diritto di opporsi all’accesso non solo da parte dei cittadini europei ma anche dello  stesso Parlamento europeo o della Corte di Giustizia.

Ci si può quindi legittimamente chiedere quanto, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona questa situazione sia compatibile con un ordinamento europeo che si vuole fondato sul principio della democrazia rappresentativa  (17) i diritti fondamentali e di cittadinanza (18). La questione diviene poi tanto più urgente visto il passaggio al regime legislativo ordinario e al (quasi) pieno controllo della Corte, di settori sensibili come quelli della cooperazione di polizia, della sicurezza interna o della stessa “intelligence” (che ricorrono ormai sempre più spesso alla classificazione tipo NATO) (19).

In assenza di regime legale più coerente a livello europeo in materia di trasparenza e classificazione delle informazioni i rischi di abusi o di “policy laundering” diventano troppo gravi e si rischia il ripetersi di situazioni per le quali informazioni scomode nell’ambito delle politiche estere e di difesa (Capitolo 2 del Trattato UE) una volta coperte dalla classificazione EU siano tenute nascoste non solo al Parlamento europeo per le motivazioni sopraindicate ma anche agli stessi parlamenti nazionali in quanto coperte dal “segreto” europeo (che sul piano nazionale equivale al “segreto” posto da un paese terzo).

Nel settore delle politiche di sicurezza e difesa (già “secondo pilastro”) rischierebbe quindi di venire a mancare il sistema efficace di contrappesi che dovrebbe caratterizzare ogni sistema democratico e si rafforzerebbe sotto la copertura formale dell’Unione europea un “executive privilege” che non si sognerebbe di avere neppure il Presidente degli Stati Uniti.

La situazione é per fortuna meno rischiosa negli altri ambiti di competenza dell’Unione quale, per esempio, quello degli accordi internazionali che richiedano la ratifica del Parlamento europeo. In questi casi é lo stesso Trattato che prevede (art. 218 par. 10 TFUE) che il Parlamento sia informato in modo “completo e tempestivo” durante ogni fase dei negoziati il che dovrebbe togliere alla Commissione (che negozia i Trattati) ed al Consiglio (che li conclude) la possibilità di invocare pretesti scuse per non rivelare informazioni anche quando queste siano coperte da un livello di classificazione elevato o, persino, in presenza del rifiuto dello stato terzo “autore”  (o “co-autore”) dell’informazione classificata.

Non a caso il Parlamento europeo ha fatto riferimento a questa disposizione in occasione dei negoziati sugli accordi SWIFT, sull’accordo ACTA e sull’adesione UE alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo ma, come era da aspettarselo l’iniziativa parlamentare non ha mancato di creare un certo sconcerto da parte del Consiglio e della Commissione che si sono probabilmente resi conto della difficoltà di mantenere due regimi diversi e contradditori in materia di trattamento delle informazioni classificate a seconda che i negoziati internazionali vengano condotti sulla base dell’art. 218 del TFUE o delle competenze in materia di politica estera e di difesa (che si fondano sull’art. 9 del Regolamento 1049/01 e/o sul potere di organizzazione interna del Consiglio, della Commissione e delle Agenzie di sicurezza). Se infatti é in teoria possibile anche se difficile in seno all’Unione europea tracciare una linea di demarcazione tra questi due tipi di accordi e quindi di regimi giurdici, diventa una “probatio diabolica” spiegare a un paese terzo quando per esempio informazioni relative alla lotta al terrorismo rilevano del regime ordinario (art. 218 TFUE) o diquello speciale (art. 9 Regolamento 1049/01).

Per correre ai ripari si stanno quindi rinegoziando ora gli accordi interistituzionali in materia di accesso del Parlamento europeo alle informazioni classificate. Un primo progetto di accordo interistituzionale Parlamento Europeo -Commissione che copre anche al’accesso alle informazioni classificate sarà presto all’esame della Commissione Affari Costituzionali e un secondo si profila tra il Parlamento europeo e il Consiglio che modifichi l’accordo del 2002 in applicazione del Regolamento 1049/01 (20).

Il problema é che alcune formulazioni di questo ultimo accordo (non ancora ratificato) sembrano estendere la condizione del consenso preventivo dell’autore per la declassificazione di un documento (finora limitata alla politica estera e di difesa) a tutti i settori di competenza dell’Unione. Se questo fosse confermato in sede di conclusione dell’accordo il Parlamento rischierebbe di abdicare di fatto alle proprie prerogative (21) e all’esercizio di un diritto/dovere di esercitare il controllo democratico previsto dallo stesso trattato.

La questione non é ancora definita e messaggi contraddittori vengono anche dal lato dell’Alto Rappresentante che si appresta ad adottare una Dichiarazione a corredo della Decisione che fissa l’organizzazione e il funzionamento del servizio europeo per l’azione esterna (SEAE) secondo la quale “ “.. I risultati dei negoziati in corso sull’accordo quadro tra il Parlamento europeo e la Commissione sui negoziati relativi agli accordi internazionali saranno applicati mutatis mutandis dall’Alto rappresentante per gli accordi che rientrano nel suo ambito di competenza, ove sia richiesta l’approvazione del Parlamento. Il Parlamento europeo, conformemente all’articolo 218, paragrafo 10, del TFUE, sarà immediatamente e pienamente informato in tutte le fasi della procedura, anche per gli accordi conclusi nell’ambito della PESC.

I segnali sembrano quindi ancora contraddittori e si vedrà solo nei prossimi mesi se le istituzioni saranno finalmente in grado di superare le attuali incongruenze e limiti del Regolamento 1049/01 pervenendo a una disciplina europea anche in materia di Segreto di stato o se, continuando a seguire strade giuridicamente e istituzionalmete confuse, apriranno la strada prima o poi all’ennesimo intervento chiarificatore della Corte di giustizia.

EDC

NOTE

(1) Vedi l’importante inchiesta del Washington Post sui possibili abusi nella classificazione dei documenti da part dell’amministrazione USA dall’11 settembre 2001 in poi.

(2) Vedi il dibattito in corso presso il COPASIR in merito alla revisione della legge italiana sui “servizi” e il trattamento del segreto di stato (L. 124/2007)

(3) Concetto puntigliosamente ripetuto in più occasioni dalla Corte Costituzionale tedesca (ancora nel 2009 con il famoso Lisbon Urteil) l’Unione non può darsi competenze diverse o più ampie di quelle che le hanno conferito i suoi Stati membri.

(4) Come previsto dalle Costituzioni degli Stati membri e dalla stessa CEDU.

(5) Una espressione ripresa dall’art. 207 del “vecchio” Trattato CE ma che il Consiglio ha sempre interpretato come le condizioni che consentano ai rappresentanti degli stati membri di cambiare in tutta   riservatezza le proprie posizioni negoziali in funzione delle esigenze del momento)

(6) Questo principio é stato confermato anche recentemente dalla Corte di Giustizia nella Causa Causa C‑64/05 P Regno di Svezia contro Commissione delle Comunità europee  (vedi  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0064:IT:HTML )

(7) Nel caso di uno stato membro potrebbe essere la pretesa di vedere applicato il proprio regime nazionale e nel caso di un paese terzo si potrebbe trattare di esigenze specifiche in quel dato momento

(8) Vedi in:  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:145:0043:0048:IT:PDF

(9) Stranamente la versione Italiana del Regolamento 1049/01 si limita a citare solo la categoria dei documenti “confidenziali”.

(10) Si tratta “…della tutela dell”interesse pubblico, in ordine:— alla sicurezza pubblica, — alla difesa e alle questioni militari, — alle relazioni internazionali, — alla politica finanziaria, monetaria o economica della Comunità o di uno Stato membro;”

(11) Vedi la Decisione del Consiglio 2001/264/EC del 19  Marzo 2001 che adotta il regolamento di sicurezza interno  GUCE n°101, del 11.04.2001 modificata da ultimo in relazione all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona.

(12) Per sovrappiù il considerando 15 del Regolamento invitava gli Stati membri a rispettare in nome del principio di cooperazione leale le classificazioni stabilite dalle istituzioni europee cosi da evitare “fughe” di sicurezza a livello nazionale “Il presente regolamento non si prefigge di modificare le normative nazionali in materia di accesso ai documenti. Tuttavia, è evidente che in virtù del principio di cooperazione leale nelle relazioni tra le istituzioni e gli Stati membri, questi dovranno fare in modo di non pregiudicare la corretta applicazione del presente regolamento e di rispettare le norme di sicurezza delle istituzioni.”

(13) European Classified Informations  (EUCI)

(14) Difficoltà ancora  superabile  quando le persone che richiedano l’accesso dispongano della “clearance” richiesta dagli standard NATO. Ma anche in presenza di una “clearance” adeguata é possibile equiparare un deputato europeo a un funzionario ministeriale ? Quando l’informazione sia  classificata in modo abusivo o peggio riveli comportamenti che violano i diritti fondamentali o i principi dell’ordinamento si può richiedere al deputato europeo di mantenere il segreto diventando moralmente e politicamente corresponsabile del fatto in questione? A parere dello scrivente non si possono ignorare in queste situazioni la  particolare natura e missione costituzionale di un Parlamento o di una Corte di giustizia.

(15) Si veda da ultimo ad esempio l’accordo con  l’ACCORDO tra l’Unione europea e il Principato del Liechtenstein sulle procedure di sicurezza per lo scambio di informazioni classificate http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:187:0002:0004:IT:PDF

(16) Recita l’art. 3 dell’accordo sopracitato “Le istituzioni e gli organi dell’UE cui si applica il presente accordo sono: il Consiglio europeo, il Consiglio dell’Unione europea (il «Consiglio»), il segretariato generale del Consiglio, l’alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, il servizio europeo per l’azione esterna (in appresso «SEAE») e la Commissione europea. Ai fini del presente accordo tali istituzioni e organi sono denominate «l’UE».”

(17) Artt. 9-12 del TUE e in particolare art. 10

(18) Artt.18-24 TFUE

(19) Vedi per esempio il regime di trattamento delle informazioni classificate previsto dalla Decisione del Consiglio che istituisce Europol http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:L:2009:121:SOM:EN:HTML e le misure di applicazione relative allo scambio con  paesi terzi : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:325:0006:0011:EN:PDF. Queste disposizioni, entrate in vigore il primo gennaio del 2010 sono da considerare ancora sotto il regime precedente l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e cio’ in virtù delle disposizioni transitorie previste dal Protocollo n° 36.

(20) Il testo dell’accordo interistiutzionale PE- Consiglio é accessibile qui:  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2002:298:0001:0003:IT:PDF

(21) Certo si tratterebbe solo di una abdicazione di fatto visto che ovviamente  un accordo interistituzionale non può di per sé modificare una situazione giuridica definita da un  trattato ma il segnale é preoccupante come lo é  la situazione di stallo in cui si trova la revisione del Regolamento 1049/01 e il vuoto giuridico che si é venuto a creare per le istituzioni (Consiglio europeo compreso)  agenzie ed organismi che dopo Lisbona avrebbero dovuto definire le proprie norme in materia di trasparenza/confidenzialità sulla base di principi ancora di là da venire.

(22) Si veda in particolare le dichiarazione dell’Alto Rappresentante Catherine Ashton  :http://register.consilium.europa.eu/pdf/it/10/st12/st12401-ad01.it10.pdf ) secondo la quale tra l’altro “.. I risultati dei negoziati in corso sull’accordo quadro tra il Parlamento europeo e la Commissione sui negoziati relativi agli accordi internazionali saranno applicati mutatis mutandis dall’Alto rappresentante per gli accordi che rientrano nel suo ambito di competenza, ove sia richiesta l’approvazione del Parlamento. Il Parlamento europeo, conformemente all’articolo 218, paragrafo 10, del TFUE, sarà immediatamente e pienamente informato in tutte le fasi della procedura, anche per gli accordi conclusi nell’ambito della PESC. (…) 4. Sarà mantenuto l’attuale sistema di fornitura di informazioni confidenziali sulle missioni e le operazioni della PSDC (attraverso il Comitato speciale PESD del PE previsto nell’AII del 2002). Su richiesta del presidente dell’AFET e, se necessario, del presidente del PE, l’Alto  rappresentante può altresì autorizzare l’accesso a altri documenti nell’ambito della PESC in caso di necessità a altri deputati che, per quanto riguarda i documenti classificati, siano debitamente autorizzati conformemente alle regole applicabili, quando tale accesso sia necessario per l’esercizio delle loro funzioni istituzionali. In tale contesto l’Alto rappresentante procederà alla revisione e, qualora necessario, proporrà l’adeguamento delle disposizioni vigenti sull’accesso dei deputati al Parlamento europeo a informazioni e documenti classificati nell’area della sicurezza e della difesa (PESD, AII 2002). In attesa di tale adeguamento, l’Alto rappresentante adotterà una decisione sulle misure transitorie che ritenga necessarie per facilitare l’accesso alle informazioni summenzionate ai deputati che abbiano ricevuto la debita designazione e notifica, che esercitino funzioni istituzionali…”

Accordi di riammissione dell’UE con paesi terzi: effettivo rispetto dei diritti umani?

Uno dei dibattiti principali concernenti l’Unione europea (UE) ruota attorno alla questione inerente il livello di supranazionalità o intergovernatementalismo del processo decisionale delle politiche europee. Le politiche inerenti all amigrazione sono state tradizionalmente collegate alla seconda logica, quella intergovernamentale; però, a partire dall’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam (1999) è innegabile un lento spostamento da un approccio intergovernamentale ad una cooperazione più comunitaria.

Questo passaggio di sovranità è evidente in relazione agli accordi di riammissione con paesi terzi, l’ultimo di quali è quello con il Pakistan che è stato votato dalla Commissione LIBE il 13 luglio 2010. Vedendo l’abbondare di questi tipi di accordi viene naturale domandarsi se tale cooperazione sia veramente il risultato di un mero calcolo costo-benefici dove i benefici derivanti da una maggiore cooperazione superano I costi derivanti da una eventuale esclusione, o piuttosto sono il risultato di un processo di integrazione che riduce progressivamente la capacità degli stati membri di agire indipendentemente?

Il processo di integrazione europea nel campo della migrazione non è così communitarizato come sembra dal punto di vista istituzionale. Gli stati membri cooperano spesso per circoscrivere le norme di diritto internazionale relative al rispetto dei diritti umani che limitano fortemente la loro possibilità di poter attuare politiche restrittive nel settore della migrazione. La limitata capacità negoziale dell’UE nel campo degli accordi di riammissione ha visto l’introduzione di una serie di misure di compensazione, come facilitazione per ottenere il visto. Però, questa clausola non fa parte di tutti gli accordi di riammissione. Infatti, dai recenti dibattiti all’interno della Commissione LIBE sugli accordi con il Pakistan sembra che quest’ultimi non prevdeano tale misura.

Al contrario i paesi dei Balcani occidentali hanno sempre avuto questa clausola negli accordi di riammissione con l’UE. Il fatto che i regimi di facilitazione dei visti vengano usati in modo ineguale pone alcune domande sulla misura in cui l’UE divida I paesi terzi tra bona fide (che si meritano le facilitazioni) e mala fide (che non meritano le facilitazioni) e le conseguenze che tale divisione possa avere sul rispetto dei diritti degli individui. I programmi di facilitazioni dei visti che prevedono l’introduzione dei passaporti biometrici per i cittadini di paesi terzi aumenta fortemente il potere dell’UE di controllare i movimenti degli individui dei paesi terzi così da facilitare le espulsioni quando la nazionalità non può essere determinata.

Accordi già in vigore con la clausola di facilitazione dei visti

Albania: Le negoziazioni sono durate dal 2003 al 2005 e l’accordo è stato firmato nel 2004

Bosnia e Herzegovina:  Le negoziazioni sono durate dal 2006 al 2007 e l’accordo è stato firmato il 1 gennaio 2008

Fyrom:  Le negoziazioni sono durate dal 2006 al 2007 e l’accordo è stato firmato il 1 gennaio 2008

Moldova:  Le negoziazioni sono durate dal 2007 al 2007 e l’accordo è stato firmato il 1 gennaio 2008

Montenegro:  Le negoziazioni sono durate dal 2006 al 2007 e l’accordo è stato firmato il 1 gennaio 2008

Ucraina:  Le negoziazioni sono durate dal 2002 al 2007 e l’accordo è stato firmato il 1 gennaio 2008

Russia: Le negoziazioni sono durate dal 2003 al 2006 e l’accordo è stato firmato nel 2007

Serbia:  Le negoziazioni sono durate dal 2006 al 2007 e l’accordo è stato firmato il 1 gennaio 2008

Accordi in vigore senza facilitazioni di visti

Hong Kong: Le negoziazioni sono durate dal 2001 al 2003 e l’accordo è stato firmato nel 2004

Macao: Le negoziazioni sono durate dal 2001 al 2003 e l’accordo è stato firmato nel 2004

Sri Lanka: Le negoziazioni sono durate dal 2001 al 2004 e l’accordo è stato firmato nel 2005

Pakistan: Dopo 10 anni di negoziazioni (2000-2010) la Commissione LIBE ha votato favorevolmente la relazione il 13 luglio 2010.

Attuali negoziazioni con la clausola di facilitazione dei visti

Georgia Le negoziazioni con la Georgia si sono concluse in un anno (2009 -2010). L’accordo prevede facilitazioni dei visti e sta ora aspettando la firma del Consiglio

Vedere anche in inglese: http://www.statewatch.org/analyses/no-17-readmission.pdf

Leda Bargiotti

Verso un sistema comune d’asilo europeo?

La creazione di un’area comune di protezione e solidarietà che si basa su una procedura comune di richiesta d’asilo e su uno status uniforme a coloro cui è stata garantita protezione internazionale rimane uno dei primi obiettivi dell’UE. A seguito della prima fase di attuazione, la Commissione europea ha presentato (tra la fine del 2008 e l’inizio del 2009) una serie di proposte per il “recasting”  degli strumenti legislativi esistenti così come per la creazione di un Ufficio europeo di supporto in materia di asilo (EASO), richiesto dal Consiglio nel Patto europeo sull’immigrazione e l’asilo. Queste proposte hanno l’obiettivo di cominciare la seconda fase della politica europea in materia di asilo con l’obiettivo più generale di creare un sistema europeo comune di asilo.

Il Parlamento europeo, nel suo pieno ruolo di co-legislatore assieme al Consiglio nella procedura legislative ordinaria, ha pronunciato la sua opinione su tali proposte in prima lettura il 7 maggio 2009, esprimendo un giudizio comprensivamente positivo.

Queste proposte risalgono all’ottobre 2009, quando la Commissione aveva presentato i due più recenti “recasting” della Direttiva concernenti rispettivamente gli standard procedurali minimi per garantire a ritirare lo status di rifugiato e gli standard minimi per la qualificazione allo status di rifugiato e lo status di protezione internazionale.

La Commissione del Parlamento europeo, libertà civili giustizia e affair interni  (LIBE) ha nominato come relatori le parlamentari Sylvie Guillaume e Jean Lambert. Il primo dibattito si è tenuto il 16 marzo 2010.

A seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che ha dotato il Parlamento con nuove responsabilità in questo campo, la Commissione LIBE a richiesto al centro di studi Odysseus (la rete accademica per gli studi legali nel campo dell’immigrazione e asilo) di condurre uno studio inerente alla “creazione di un ufficio europeo di supporto in material di asilo – assieme allo studio relativo all’attuazione degli strumenti già esistenti e nuove proposte per un nuovo sistema”.

Alcuni dei risultati più importanti di tale studio (che è disponibile da maggio 2010) sono stati presentati durante il seminario organizzato dalla Commissione LIBE il 26 aprile 2010. Il dibattito, lontano dal voler entrare nel dettaglio delle questioni oggetto dello studio, si è concentrato su una serie di misure trasversali di particolare rilevanza per gli strumenti legislativi attualmente in fase negoziale. In particolare essi riguardano:

  1. Principi generali del diritto europeo come linee guida per la definizione della garanzie procedurali per i richiedenti asilo
  2. Fiducia tra gli stati membri sui reciproci sistemi di asilo
  3. Detenzione dei richiedenti asilo: distinzione tra detenzione e restrizione alla libertà di movimento
  4. Identificazione dei richiedenti asilo con bisogni speciali
  5. Responsabilità nei confronti dei richiedenti asilo quando l’UE e gli stati membri agiscono fuori dal loro territorio
  6. 6. Allineamento della protezione sussidiaria e delle eccezioni con il diritto internazionale così come allineamento delle pratiche degli stati membri ai diritti riconosciuti ai rifugiati
  7. Sviluppo di un sistema europeo comune d’asilo coerente: accesso alla Convenzione di Ginevra, rinforzamento dei poteri dell’ufficio di supporto o creazione di una corte europea specializzata sul diritto d’asilo

1. Principi generali del diritto europeo come linee guida per la definizione della garanzie procedurali per I richiedenti asilo

Il divieto di “refoulement” è una pietra miliare del diritto internazionale relativo ai rifugiati e richiedenti asilo. In base a questo principio gli stati sono obbligati a non “mandare indietro” nel una persona nel suo paese di origine o in nessuna altro paese dove essa/esso sia a rischio di maltrattamenti e violazione dei suoi diritti umani.

Gli strumenti attuali, come la Convenzione di Ginevra e protocollo, le raccomandazioni dell’Alto Commissariato per i rifugiati delle Nazioni Unite (United Nations High Commissioner for Refugees -UNHCR), la Convenzione europea sui diritti umani, non stabiliscono alcune garanzie procedurali a livello europeo per i richiedenti asilo.

Al fine di stabilire quali siano queste garanzie comuni, è stato suggerito di far riferimento alle sentenze generali della corte europea di giustizia (CEG) così come ai principi generali stabiliti e trasporli nelle salvaguardie procedurali. Questi poi potrebbero formare un catalogo che permetterebbe di correggere I difetti della direttiva e far riferimento alla proposta della Commissione.

I due esempi concreti al diritto all’aiuto legale e al diritto al ricorso aiutano a spiegare tale approccio

Diritto all’aiuto legale

L’aiuto legale ai richiedenti asilo dovrebbe essere obbligatorio e dovrebbe essere appropriato alle necessità di coloro che ne hanno bisogno. Al fine di definire cosa significhi “appropriato” è utile far riferimento a ciò che la giurisprudenza ha stabilito a riguardo, vale a dire che quando un  individuo è vulnerabile è desiderabile che venga garantito accesso gratuito all’assistenza legale .

Più in dettaglio, il diritto ad avere accesso all’aiuto legale dovrebbe essere determinato sulla base di due criteri:

  • Più l’utente è debole e
  • Più elevata è la natura del diritto a rischio

= più alta la protezione.

Diritto al ricorso

Il diritto al ricorso da parte dei richiedenti asilo dovrebbe prevedere la possibilità di sospendere la rimozione degli individui che hanno fatto ricorso.

A tal proposito le nuove proposte -al momento in fase di negoziazione- sono state oggetto di una serie di emendamenti preparati dal Parlamento europeo tesi a rafforzare i diritti dei richiedenti asilo, in particolare assicurando che ricevano assistenza legale gratuita e migliorando le condizioni di trasferimento dei richiedenti asilo da uno stato membro all’altro.

2. Fiducia tra gli stati membri sui reciproci sistemi di asilo

Il concetto di fiducia reciproca implica che i richiedenti asilo trasferiti sulla base del regolamento del Consiglio europeo (che stabilisce i criteri e meccanismi che determinano lo stato membro responsabile per l’esame della domanda d’asilo fatta in uno degli stati membri dal richiedente asilo -Regolamento di Dublino), non siano soggetti a trattamenti inumani ed ingiusti e che tale provvedimento sia in conformità con il principio di non refoulement.

E’ per questa ragione che è appropriato parlare di una fiducia di tipo qualificato piuttosto che assoluto tra gli stati membri. A tal riguardo, dato che tutti gli stati membri hanno ratificato la convenzione di Ginevra e la Convenzione europea dei diritti umani si assume che gli aderenti rispettino gli obblighi stabiliti da tali strumenti di diritto. Perciò gli stati membri dovrebbero essere nella posizione di poter mettere in questione il regolamento di Dublino e non trasferire i richiedenti asilo quando insorgano dubbi sul rispetto del principio di non refoulement.

Questa rappresenta una garanzia fondamentale per le persone poiché il livello di rispetto dei diritti umani varia largamente tra gli stati membri. Tant’è che una relazione dell’ UNHCR ha concluso che non tutti gli stati membri sono in linea con il livello di rispetto dei diritti umani stabilito a livello internazionale.

La clausola di sovranità però non è di per sé sufficiente a garantire salvaguardie effettive ed adeguate ai richiedenti asilo. Salvaguardie aggiuntive sono necessarie ed ecco perché le proposte della Commissione sono benvenute.

3. Detenzione dei richiedenti asilo

La detenzione dei richiedenti asilo è in principio ammissibile in quanto strumento teso alla prevenzione di ingressi non autorizzati su territorio europeo.

Gli stati membri posseggono una discrezione molto ampia nel decidere se detenere potenziali immigrati.

Nella decisione della Corte europea dei diritti umani (ECtHR) caso Saadi (Art. 5 para. 1(f)), l’ECHR non proibisce la detenzione dei richiedenti asilo al fine di prevenire ingressi non autorizzati, anche se la detenzione non è necessaria in un caso individuale.  La detenzione però, è soggetta al principio di proporzionalità che proibisce la detenzione arbitraria ed eccessivamente lunga.

In base al diritto europeo, i richiedenti asilo non possono essere detenuti per il solo fatto che hanno completato la domanda d’asilo e la detenzione non deve impedire di poter richiedere la protezione internazionale. Infatti, tali richieste dovrebbero essere analizzate prioritariamente. Lo stesso principio si può trovare nella Direttiva sulle condizioni di ricezione (Art. 14 para 8).

La detenzione dei richiedenti asilo è sempre usata non solo a seguito del rifiuto di domanda d’asilo ma anche al momento d’arrivo di un individuo.  Questa misura contribuisce ad offuscare la distinzione tra rifugiato e immigrato non regolare nella percezione pubblica così come nella gestione delle politiche pubbliche. Quindi la sua legittimità dovrebbe essere valutata sopratutto in relazione al rischio di violazione dei diritti umani.

La detenzione è divenuta una misura di prevenzione alla immigrazione “irregolare”, dove la strategia di controllo sta prendendo il sopravvento sulle esigenze di rifugiati e richiedenti asilo. Questo fenomeno solleva questioni umanitarie così come questioni di carattere legale ed è per questo che la detenzione come strategia di deterrenza per prevenire l’abuso del sistema d’asilo non può essere giustificata.

In conclusione, la detenzione dovrebbe essere utilizzata solamente in casi eccezionali. Purtroppo, le pratiche degli stati europei indicano un ampio raggio di approcci alla detenzione che non sempre assicura il pieno rispetto dei diritti fondamentali dei richiedenti asilo. Le proposte in fase di negoziazione dovrebbero perciò tenere in considerazione la proporzionalità di tali misure vis à vis il rischio di violazione dei diritti umani.

4. Identificazione di richiedenti asilo con bisogni speciali

L’unico strumento legislativo che contenga degli obblighi per gli stati membri si trova nell’articolo 17 della direttiva ricezione. Uno studio condotto dalla rete Odysseus nel 2007 ha concluso che la maggioranza degli stati membri non ha trasposto la direttiva in modo corretto e in alcuni casi non è stata semplicemente trasposta.

Questo è dovuto principalmente al fatto che l’articolo 17 non richiede in modo esplicito, dal punto di vista giuridico, una procedura che deve essere attuata per identificare coloro che tra i richiedenti asilo hanno necessità speciali.

Il sistema si basa sull’identificazione di queste persone e perciò I progressi per ciò che riguarda l’identificazione delle persone in bisogno può avvenire o:

  • Obbligando gli stati membri a mettere in piedi procedure di identificazione di bisogni speciali (es. Attraverso controlli medici, valutazioni sullo stato mentale della persona se in base a questo risultato la persona sia nelle condizioni d’essere trasferita) o
  • Obbligando le autorità attraverso regolamenti chiari, a contattare i richiedenti asilo, identificare coloro con bisogni particolari e poi provvedere a garantire delle condizioni di ricezioni appropriate.

La proposta della Commissione tocca questi aspetti, cercando di aumentare la certezza di tipo giuridico in questo campo. Il paragrafo 20 della proposta per una direttiva introduce un obbligo per lo stato membro di condurre identificazioni.

Nonostante ciò, il problema è il concetto generale. La Commissione non ha specificato che la vulnerabilità dovrebbe essere uno dei criteri per determinare la persona con bisogni speciali.

Quindi, anche se la seconda fase dello sviluppo del sistema d’asilo comune rappresenta un tentativo d’avere un approccio più trasversale, presenta dei forti elementi di debolezza per ciò che riguarda l’attuazione del provvedimento.

5. Responsabilità nei confronti dei richiedenti asilo quando l’UE e I suoi stati membri agiscono fuori dal loro territorio

La legislazione europea sia primaria che secondaria obbliga gli stati membri e l’UE a rispettare il principio di non refoulement così come i correlati diritti procedurali nei confronti dei richiedenti asilo anche quando agiscono al di fuori del territorio europeo.

Per ciò che riguarda il diritto primario, l’articolo 78 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) fa riferimento al diritto internazionale ed inter alia alla Convenzione di Ginevra ed al principio di non refoulement.

Anche la giurisprudenza a livello nazionale e internazionale ha confermato che l’UE e gli Stati membri sono responsabili di tutti gli individui che cadono sotto la loro giurisdizione.

Appena un individuo entra in contatto con qualsiasi autorità europea, in territorio europeo o al di fuori d’esso, le medesime autorità sono responsabili nei confronti degli individui quando tale contato comporta un’attività che coinvolge l’esercizio di giurisdizione. Le autorità europee devono chiede il rispetto della normativa internazionale dei diritti umani e dei diritti dei rifugiati.

Anche se non esiste ancora giurisprudenza della CGE per il momento, questo aspetto viene toccato dalla giurisprudenza nel settore della competizione e della libertà di movimento.

La Carta europea dei diritti fondamentali, nell’articolo 18 contiene dei riferimenti agli obblighi derivanti dal diritto internazionale. Inoltre, l’articolo 51 della Carta non tiene in considerazione il territorio ma solo le autorità responsabili.

Anche la legislazione europea di tipo secondario stabilisce tali obblighi:

La direttiva sulle norme minime per le procedure applicate negli Stati membri al fine del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato (Art. 21 para. 1 Direttiva 2004/83/EC): copre sia i rifugiati che la protezione di carattere sussidiario in linea con la Carta europea dei diritti fondamentali .

La direttiva sulla procedura d’asilo (Art. 3 para. 1): gli stati membri sono obbligati ad accettare ed esaminare le richieste di protezione internazionale fatte sul loro territorio, incluse quelle fatte in zona di frontiera e di transito.

Il Schengen Borders Code (Art.3): I controlli all’ingresso devono essere attuati “senza danneggiare […] I diritti dei rifugiati o di coloro che richiedono protezione internazionale”. In particolare per ciò che riguarda il principio di non-refoulement esso non include un diritto generale di ammissione, in pratica significa che gli stati membri sono obbligati a permettere una ammissione temporanea con lo scopo di verificare il bisogno di protezione e lo status della persona.

L’attuale revisione del mandato di Frontex rappresenta una buona opportunità per chiarire tali responsabilità. E’ stato dimostrato che Frontex è infatti responsabile nei confronti dei richiedenti asilo quando porta Avanti delle operazioni al di fuori del territorio europeo. Non è vero che Frontex sia solo responsabile dell’aspetto logistico delle operazioni. Frontex è responsabile di condurre le sue attività nel pieno rispetto del diritti umani, incluso il principio di non refoulement.

Perciò il nuovo mandato deve dare all’UNHCR la partecipazione alle attività di tipo operazionale di Frontex al fine di avere una supervisione effettiva e trasparente dell’agenzia ed assicurare che non avvengano violazioni dei diritti umani.

6. Allineamento della protezione sussidiaria e delle eccezioni con il diritto internazionale così come allineamento  delle pratiche degli stati membri ai diritti riconosciuti ai rifugiati

La direttiva UE sulla definizione dei rifugiati e protezione sussidiaria (Direttiva qualifica UE) ha stabilito per la prima volta un obbligo per gli stati membri di garantire la protezione sussidiaria alle persone che non hanno accesso allo status di rifugiati, ma sono lo stesso in bisogno di protezione internazionale.

Quindi, la protezione sussidiaria è garantita in alcuni paesi quando l’espulsione dallo stato membro sarebbe in conflitto per esempio con l’articolo 3 della Convenzione europea sui diritti umani, dati che tale atto potrebbe sottoporre la persona espulsa a trattamenti degradanti ed inumani.

L’attuale portata della direttiva qualifica è limitata a causa del suo uso delle forme di protezione sussidiaria che non permette una definizione ampia per garantire tale protezione.

L’attuazione di varie soluzioni a questo problema è risultata nell’emersione di pratiche che garantiscono status diversi di protezione, come “status B”, “protezione sussidiaria”, de facto status” e “status umanitario”.

Non esiste alcun documento internazionale che contenga una lista delle persone che possono ottenere la protezione internazionale, ma la direttiva qualifica da tre categorie d’individui a cui può essere riconosciuta tale protezione:

– per ragioni inerenti alla pena di morte o esecuzione

– tortura o trattamenti inumani o degradanti o punizioni;

– minacce serie alla vita a causa di violenza indiscriminata in situazioni di conflitti armati internazionali o interni che impediscono alla persona di non avere accesso ad alcuna protezione nel paese in cui dovrebbe essere rispedita la persona.

Nonostante ciò non ci sono provvedimenti che regolino i casi in cui una persona a cui è stata rifiutata la protezione sussidiaria per aver commesso un crimine serio, sia incapace o non voglia tornare nel paese d’origine perché rischia di essere torturata.

La modifica della direttiva dovrebbe occuparsi di questo aspetto così come delle questioni relative alla riunificazione famigliare, che non viene toccata dall’attuale direttiva.

7. Sviluppo di un sistema europeo comune d’asilo: adesione alla Convenzione di Ginevra, rinforzamento dei poteri dell’ufficio di supporto o creazione di una corte d’asilo europea

Lo sviluppo di un sistema europeo d’asilo coerente può avvenire o riformando la struttura attuale o stabilendo una struttura completamente nuova.

Dato che l’esperienza insegna che azioni rivoluzionarie sono difficili da attuare, è probabilmente più realistico modificare il sistema esistente della politiche europee d’asilo.

L’UE ha già messo in piedi una serie di strumenti tesi a dare una serie di garanzie e diritti ai richiedenti asilo. Il problema è che non hanno necessariamente l’effetto legale desiderato.

Ad esempio, il principio di uguaglianza è al meglio relativo nel diritto d’asilo.

Quindi è necessario esplorare differenti opzioni per sviluppare un sistema coerente.

Adesione alla Convenzione di Ginevra

L’adesione alla Convenzione di Ginevra potrebbe essere fattibile. Però essa va moto più lontano della legislazione europea per ciò che riguarda I diritti riconosciuti ai richiedenti asilo. Quindi, l’UE e gli stati membri in questo caso devono allineare I loro sistemi agli standard internazionali.

L’ufficio europeo di supporto in tema d’asilo

Al momento è troppo presto per prevedere quale direzione prenderà l’ufficio europeo di supporto in tema d’asilo. Le sue attività e sviluppi sono però già stati criticati. Nonostante ciò, è necessario supportare le sue attività perché al fine di migliorare il sistema d’asilo europeo è necessario avere un’idea chiara delle tendenze e flussi migratori.

Quindi, il Parlamento europeo ha pensato, attraverso I suoi emendamenti di chiarire il ruolo dell’ufficio nei settori della raccolta, gestione e analisi dei dati, in particolare per ciò che riguarda li paesi di origine, con lo scopo di stabilire dei criteri comuni, chiarire la cooperazione con l’UNHCR e ONG e stabilire regole più chiare per lo spiegamento delle squadre di supporto.

La corte europea d’asilo

Questi emendamenti però non sono sufficienti per sviluppare un sistema d’asilo comune coerente. Al fine di raggiungere una reale protezione dei diritti fondamentali piuttosto che una semplice gestione delle politiche europee nel settore dell’asilo, è necessario eliminare le divergenze che esistono nelle legislazioni sia europee che nazionali.

Quindi da un lato l’ufficio europeo deve stabilire ulteriori obblighi agli stati membri al fine di garantire la corretta trasposizione dei principi stabiliti dal diritto europeo. Dall’altro lato è necessario creare una corte europea specializzata nel diritto d’asilo.

Quest’ultimo suggerimento è poco realistico a causa degli ostacoli presenti nel Trattato di Lisbona così come a causa della gelosia della CGE.

In conclusione, nel contesto di uno spazio unico dove la libertà di movimento è uno dei capisaldi dell’Unione europea, è paradossale e controproducente che esitano ancora dei sistemi d’asilo a mosaico che differiscono da stato a stato. Le proposte della Commissione per emendare il regolamento di Dubilno, Eurodac, la direttiva ricezione e direttiva qualifica rappresentano un miglioramento rispetto alla situazione attuale. Infatti, molte debolezze ed incongruenze del sistema attuale sono state indirizzate. Però questo non significa che le proposte attuali rappresentino la miglior soluzione. Tant’è che esistono ancora molti spetti che devono essere risolti, come è stato sottolineato.

E’ vero che l’UE sta creando un sistema d’asilo più forte, in linea con gli standard internazionali. Però il sistema d’asilo si applica nel momento in cui l’individuo raggiunge il territorio europeo. Quindi, la protezione è subordinata alle politiche di ammissione in base al diritto di immigrazione che in generale racchiude una serie di clausole che obbligano le persone con bisogno di protezione internazionale di far ricorso a mezzi illegali di migrazione.

Quindi l’UE e gli stati membri saranno capaci di sviluppare una politica d’asilo coerente ed efficace solo se stabiliscono un approccio coerente tra le politiche di immigrazione, asilo e controllo delle frontiere tese al rispetto e promozione dei diritti umani quando agiscono all’interno e fuori dal territorio europeo.

Leda Bargiotti

Operazioni frontiere marittime esterne UE con Frontex: verso una maggior tutela dei diritti umani?

Una analisi precedente fatta in questo blog aveva spiegato le ragioni per cui il Parlamento europeo avrebbe potuto sollevare obiezioni di tipo procedurale alla modifica del Codice Frontiere Schengen proposta dalla Commissione europea.

Così è stato, ed infatti la Commissaria Cecila Malmström aveva espresso forti preoccupazioni sulla posizione contraria della commissione libertà civili, giustizia e sicurezza ribadendo la correttezza della base legale usata.

L’integrazione al Codice Frontiere Schengen alla fine è stata approvata dal Consiglio  a causa del fatto che in plenaria (27 marzo 2010) il Parlamento europeo non ha raggiunto la maggioranza necessaria per approvare la mozione di risoluzione contraria a tale misura.

Nonostante ciò, il servizio legale del Parlamento europeo, consultato una seconda volta sulla medesima questione procedurale ha ribadito il fatto che la base legale utilizzata per approvare tale modifica -che permette la procedura abbreviata definita di comitologia- non è corretta in quanto essa va a modificare importanti aspetti del contenuto del Codice Frontiere Schengen.

La Commissione LIBE perciò porterà tale decisione di fronte alla Corte europea di Giustizia, contestando la misura dal punto di vista procedurale e non del contenuto. Chiederà però di mantenere in vigore il Codice Frontiere Schengen così come modificato fintanto che una nuova misura non sarà entrata in vigore.

In realtà la questione procedurale sollevata nasconde resistenze sul contenuto della Decisione. Tale riserbo proviene da quegli stati membri i cui confini esterni marittimi sono attraversati da un numero maggiore di immigrati rispetto ad altri stati membri e che per questioni di forza maggiore sono gli stati che più probabilmente ospiteranno le operazioni di salvataggio oggetto della misura.

A dimostrazione di ciò, il fatto che Malta ha immediatamente ritirato la sua disponibilità ad ospitare operazione coordinate da Frontex in futuro.

La parte incriminata della Decisione Del Consiglio del 26 aprile 2010 che integra il Codice Frontiere Schengen è soprattutto la seconda perché prevede:

1.            Situazioni di ricerca e soccorso

1.2.            Nel corso dell’operazione di sorveglianza delle frontiere, in caso di dubbio o timore sulla sicurezza di una nave o sull’incolumità di una persona a bordo, l’unità partecipante trasmette senza indugio tutte le informazioni disponibili al centro di coordinamento del soccorso competente per la regione di ricerca e soccorso in cui si è verificata la situazione.

Qualora il centro di coordinamento del soccorso del paese terzo competente per la regione di ricerca e soccorso non risponda alla notifica trasmessa dall’unità partecipante, questa dovrebbe contattare il centro di coordinamento del soccorso dello Stato membro ospitante.

2.            Sbarco

2.1. Il piano operativo dovrebbe indicare le modalità di sbarco delle persone intercettate o soccorse,in conformità del diritto internazionale e degli eventuali accordi bilaterali applicabili. Il piano operativo non impone obblighi agli Stati membri che non partecipano all’operazione. Fatta salva la responsabilità del centro di coordinamento del soccorso e a meno che non sia diversamente indicato nel piano operativo, dovrebbe essere privilegiato lo sbarco nel paese terzo da cui è partita la nave che trasporta le persone interessate o dalle cui acque territoriali o regione di ricerca e soccorso tale nave è transitata e, qualora ciò non sia possibile, dovrebbe essere privilegiato lo sbarco nello Stato membro ospitante a meno che sia necessario agire diversamente per garantire l’incolumità di tali persone.

Legato a tali linee guida c’è il fatto che al momento sono in corso i negoziati per la modifica del mandato Frontex  e che il relatore nominato per seguire tale dossier è Simon Busuttil (PPE, Malta).

LB

Testo integrale

Body Scanner: una soluzione efficace per dare una maggiore sicurezza percepita piuttosto che reale?

Molti paesi in tutto il mondo hanno già installato o stanno per installare body scanner negli aeroporti, incluso l’aeroporto  internazionale di Amsterdam Schiphol.

Molti politici provenienti da entrambe le parti dell’Atlantico vi si sono recati al fine di valutare sino a che punto tali provvedimenti siano proporzionali ed aumentino in modo reale la sicurezza negli aeroporti.

La tecnologia impiegata a Schiphol è stata accolta favorevolmente da diversi legislatori che hanno visitato l’aeroporto di persona. Per esempio, i tre senatori statunitensi Collins, Kyl e Chambliss hanno lodato i vantaggi della tecnologia usata in Schiphol in una lettera indirizzata al segretario del Department of Homeland Security Napolitano, sollecitando la presa in considerazione di tale teconologia negli aeroporti statunitensi.

Preoccupazioni sulla salute

La tecnologia impiegata dai body scanner nell’aeroporto di Amsterdam si basa sulle onde millimetriche ad alta frequenza senza l’uso di radiazioni ionizate. Tali frequenze sono appena sotto il livello della correlata “radiazione Terahertz ” (o “T-ray”) .

Mentre il digital journal riporta che l’ Health Canada considera che i body scanner siano sicuri,  il UK Health and Safety Executive ritiene che non esistano ancora prove sufficienti per garantire che l’esposizione alla radiazione Terahertz non abbia conseguenze sulla salute delle persone che vi si sottopongono. Tale punto di vista è ulteriormente condiviso da un progetto europeo in questo settore.

Perciò, la questione relativa agli effetti che i body scanner hanno sulla salute delle persone rimane tutt’altro che risolta e  richiede ulteriori studi.

Privacy

Per ciò che riguarda la privacy, i body scanner possono vedere attraverso gli indumenti dei passeggeri rivelando anche informazioni di natura delicata (trapianti, piercing…).

La lettera dei tre senatori però spiega che questo aspetto negativo possa essere ridotto attraverso l’uso di computer che possono identificare eventuali oggetti sospetti:

“l’identificazione da parte di computer permettere di individuare oggetti potenzialmente pericolosi evidenziando le parti della persona che li nascondono, in una sagoma stilizzata che non permette il riconoscimento della persona. Se il computer non riscontra alcun problema, l’immagine viene cancellata immediatamente. L’esame automatico svolto da un computer invece che da un ufficiale risolve i problemi relativi alla privacy “ (traduzione non ufficiale).

Anche se tale opzione sicuramente rappresenta un miglioramento rispetto al sistema precedente, non risolve di certo i problemi di privacy che i passeggeri si trovano a dover fronteggiare.

Specialmente se aggiunti al fatto che non esiste alcuna sicurezza sul fatto che le immagini vengano cancellate immediatamente anche se i produttori dei body scanner insistono sul fatto che i body scanner in commercio non abbiano la possibilità di salvare tali immagini.

Infine, queste macchine non hanno la capacità di identificare oggetti dentro il corpo.

Quindi, ancora una volta l’equilibrio tra efficacia e limitazione di diritti fondamentali come quello alla privacy non è dimostrato e perciò l’uso di body scanner negli aeroporti sembra più una misura per dare la percezione di una sicurezza maggiore piuttosto che un reale aumento della medesima.

LB

La sorveglianza dei confini esterni marittimi attraverso Frontex: La Commissione LIBE si oppone alla decisione della Commissione europea

La Commissione libertà civili, giustizia e affari interni (LIBE) si è opposta (12 a favore e 25 contro) alla Proposta per una decisone del Consiglio che integra il Codice Frontiere Schengen approvando la conseguente proposta per una soluzione nel contesto della cooperazione operazionale coordinata da Frontex.

L’Unione europea non ha una base legale che regola il controllo delle frontiere esterne marittime, le quali sono quindi regolate dal diritto internazionale. L’unico strumento che fornisce delle linee guida in rispetto alla sorveglianza dei confini esterni marittimi dell’area Schengen è il Codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (Codice Frontiere Schengen) (entrato in vigore il 13 ottobre 2006).

Il Codice Frontiere Schengen non include un regolamento completo sul controllo delle frontiere marittime e questo crea molti problemi quando gli Stati membri sono coinvolti in operazioni via mare e soprattutto quando si tratta di portare avanti operazioni di salvataggio.

Quindi, il novembre scorso la Commissione ha suggerito di integrare il Codice Frontiere Schengen con le norme internazionali applicabili nel contesto del salvataggio via mare e lo sbarco degli individui nei porti sicuri. Al fine di garantire un trattamento giusto e equo a livello europeo durante tali operazioni, il coordinamento dovrebbe essere svolto da Frontex.

La base legale

La Commissione europea ha presentato e modificato il testo sotto forma di una proposta per una decisione del Consiglio che integra il Codice Frontiere Schengen in relazione alla sorveglianza delle frontiere esterne marittime coordinate da Frontex in base all’Articolo 5 a (4) (a) Decisione del Consiglio 1999/468/EC (comitologia).

Questa interpretazione permette una procedura legislativa più veloce rispetto a quella che dovrebbe essere seguita nel caso in cui tali cambiamenti modifichino in modo sostanziale il contenuto del Codice Frontiere Schengen.

Il Consiglio europeo ha seguito tale procedura approvando a maggioranza qualificata il 25 gennaio 2010 (con l’astensione di Malta e Italia), il progetto di decisione dividendolo in due parti:

1) regole per operazioni via mare coordinate dall’agenzia e

2) linee guida per la ricerca e salvataggio e sbarco nel contesto delle operazioni coordinate da Frontex.

Tale progetto è stato poi sottoposto al vaglio del Parlamento europeo, in particolare alla Commissione LIBE.

La risposta della LIBE

Base legale sbagliata

La maggioranza dei membri della LIBE ritiene che i cambiamenti apportati dalla Commissione modificano in modo sostanziale il contenuto del Codice Schengen e perciò la base legale del progetto di decisione non è corretta.

Il servizio giuridico del Parlamento europeo ha rilasciato una sua opinione a riguardo il 4 marzo 2010 concludendo che:

a) le misure proposte eccedono lo scopo dell’articolo 12(5) del Codice Schengen dato che non costituiscono “misure addizionali che governano il controllo (delle frontiere)” in generale. Bensì esse fanno riferimento a regole specifiche sul rafforzamento delle frontiere e /o rifiuto di ingresso alle frontiere esterne marittime, la cui adozione è limitata dalla legislazione in base all’articolo 18 del Codice Schengen. Le stesse conclusioni possono essere applicate mutatis mutandis al progetto relativo alle misure di ricerca, salvataggio e sbarco (traduzione non ufficiale);

b) gli obiettivi presentati dalla proposta della Commissione possono essere raggiunti solo attraverso l’adozione di uno strumento legislativo o attraverso l’emendamento del Codice Schengen o degli allegati.

In base alla maggioranza dei membri della LIBE, accettare tale progetto di decisione stabilirebbe un precedente pericoloso sulla base del quale la Commissione europea potrebbe in futuro presentare misure che eccedono i propri poteri.

Misure non vincolanti

Tale posizione non rappresenta un’opinione contraria sul contenuto e obiettivo della proposta. Al contrario. I membri della LIBE, considerano fondamentale la creazione di misure che regolino l’assistenza e il salvataggio in mare.

Quello che hanno contestato è il valore non vincolante delle linee guida, considerando come necessaria l’introduzione di una proposta legislativa con valore vincolante, o:

attraverso emendamenti alla

Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio recante modifica del regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea (Frontex)

o attraverso la emendamenti al Codice Schengen o indie attraverso una nuova proposta.

La risposta della Commissione

La base legale è corretta

Di fronte a tale premesse il Commissario Cecilia Malmström ha inviato una lettera alla Commissione LIBE ribadendo che tale progetto d decisione rientra a pieno nei poteri conferiti alla Commissione in base all’articolo 12(5) del Codice Schengen e che l’opinione del servizio giuridico del Parlamento europeo si basa sull’incomprensione della distinzione tra controllo di frontiera e vigilanza di frontiera.

La lettera spiega che lo scopo dell’iniziativa si limita allo stabilimento di regole che riguardano la condotta della sorveglianza delle frontiere nel contesto delle operazioni coordinate da Frontex,  perciò la proposta di decisione è in linea con l’articolo 12 (5) che infatti prevede la possibilità di introdurre misure  sulla base della comitologia.

Inoltre, durante il dibatto, la Commissione ha sottolineato che l’unica entità competente a decidere sulla correttezza della base legale è la Corte europea di giustizia mentre il ruolo del Parlamento è quello di prendere delle decisioni sulla base della valutazione politica.

Le linee guida hanno una natura vincolante

La Commissione europea ha anche sottolineato che il principio di non-refoulement è pienamente applicabile dato che le linee guida hanno valore vincolante.

Una minoranza dei Membri della LIBE a sostegno della proposta della Commissione, incluso il relatore (che si è ritirato da questa nomina) ha presentato una diversa argomentazione a supporto della posizione della Commissione.  E’ stato sottolineato che tale approvazione non creerà nessun tipo di precedente e che rifiutando tale proposta il Parlamento da maggior valore ad un aspetto tecnico di tipo legale invece che a quello umanitario. Parafrasando le parole del relatore Cashman, tale decisione avrebbe permesso l’approvazione rapida di misure che avrebbero obbligato gli Stati membri a sottostare a regole di assistenza e salvataggio quando coinvolti in operazioni di sorveglianza in mare.

Conclusione

La mozione di risoluzione del Parlamento non ha raggiunto la maggioranza necessaria in plenaria.

Tali proposte potrebbero ora far parte del dibattito sulla modifica del mandato Frontex al momento in fase di negoziazione al Consiglio europeo.

LB

La libertà su Internet a rischio di limitazione

La libertà di navigazione su internet è sempre più a rischio come dimostrano i tre seguenti esempi: le negoziazioni segrete sull’accordo ACTA, la condanna dei tre impiegati di Google da parte di un giudice italiano e il nuovo approccio di Google in relazione alla Cina.

A seguito del dibattito tenutosi in seno alla piattaforma digitale del Parlamento europeo il 24 marzo 2010, e lontano dall’entrare nel merito dei casi specifici, questi esempi rappresentano degli ottimi punti di partenza per fare alcune riflessioni sul significato della libertà di navigazione su internet come fondamentale aspetto per la piena realizzazione del diritto alla libertà di espressione.

In primo luogo, il principio di responsabilità verrà analizzato, poi verranno illustrati il criterio di “scala commerciale” seguito da una analisi di alcune delle sanzioni previste  per limitare l’accesso ad internet.

Il principio di responsabilità

Il principio di responsabilità è fondamentale per capire cosa c’è in ballo quando si ha a che fare con provvedimenti che limitano la libertà di navigazione su internet, quindi è indispensabile capire cosa significa.

Tale principio può essere applicato in modo restrittivo sistema di responsabilità in senso stretto)  o in modo più leggero (sistema di responsabilità con colpevolezza) e può essere applicato ad individui e compagnie che hanno un contatto  diretto con il contenuto del materiale messo on line (vincolato da diritti d’autore, di carattere dannoso o diffamatorio). Inoltre può essere riferito a intermediari come le compagnie che forniscono il servizio internet Internet Service Providers –ISP-).

Questa analisi si occuperà principalmente su quest’ultimi, anche se farà riferimento anche ai primi quando verrà investigato il principio di “scala commerciale”.

Un sistema di responsabilità in senso stretto prevede la possibilità di ritenere responsabile un ISP a prescindere dalla sua conoscenza e controllo sul contenuto del materiale disseminato attraverso le sue strutture. Questo sistema può essere stabilito indirettamente attraverso la creazione di un obbligo di monitoraggio sul contenuto del materiale suddetto da parte di attori privati.

Al contrario, un sistema di responsabilità con colpevolezza prevede che gli ISP siano ritenuti responsabili solo se violano intenzionalmente i diritti  altrui, o perché conoscono il contenuto del materiale o perché hanno ricevuto dei suggerimenti sull’esistenza di materiale il colui contenuto viola I diritti di un altro individuo/entità.

A livello europeo, il provvedimento pertinente è la Direttiva 2000/31/EC relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») che negli articoli 12-15 non stabilisce un principio generale di responsabilità applicabile agli ISP. Invece, prevede un regime di esenzione dal principio di responsabilità.

Questo significa che nel caso in cui ISP forniscono un determinato servizio (come mero mezzo di conduzione, caching, hosting) e soddisfano certi criteri, non verranno ritenuti responsabili per il servizio fornito. Tale limite si applica solo in relazione a responsabilità relativa a danni perché gli ultimi paragrafi degli articoli 12, 13 e 14 della Direttiva stabiliscono che gli Stati membri hanno il diritto di richiedere agli ISP di porre fine o prevenire violazioni conosciute.

A seguito della condanna dei tre impiegati di Google da parte di un giudice italiano, alcune domande sono state sollevate sulla misura in cui gli ISP possono essere considerati responsabili del contenuto del materiale distribuito attraverso il loro servizio. A tal proposito, Mark Rotenberg ha giustamente spiegato che bisogna  distinguere tra la responsabilità sul contenuto e modalità attraverso cui si beneficia del contenuto del materiale.

Quindi, anche se gli ISP non sono responsabili del contenuto in quanto tale essi possono essere considerati responsabili se lo usano per trarne profitto.

Il criterio della scala commerciale

In base allo European Data Protection Supervisor sulle negoziazioni su ACTA “(…) la scala commerciale parte della direttiva IPRE è un elemento appropriato per stabilire I limiti relativi al controllo e rispetto il principio di proporzionalità”

Quindi, in base all’EDPS, le sanzioni possono essere inflitte nel caso in cui le presunte violazioni implicano una scala commerciale.

Questo criterio però, può portare a qualsiasi tipo di interpretazione ed è troppo vago per giustificare sanzioni, sopratutto quando esse non sono solo di natura civile ma anche penale.

Quindi se tale accordo verrà concluso, il criterio dell’ “intento commerciale” sembra più appropriato per limitare la portata delle sanzioni, come sottolineato da Zimmermann durante la piattaforma digitale di cui sopra.

Inoltre, non è stato ancora dimostrato che la condivisione dei file (file sharing) danneggia dal punto di vita commerciale gli interessi dei proprietari dei diritti d’autore. Come sottolinea la relazione gallo del Parlamento europeo, questa presupposizione si basa su  dati inconsistenti,  incompleti, insufficienti e disparati.

Sanzioni

Nonostante questi aspetti, gli Stati membri  hanno già (Francia) o stanno per (Regno Unito) attuare dei provvedimenti tesi a sospendere o bloccare l’uso di internet di coloro che violano I diritti d’autore.

Anche l’accordo ACTA contiene tale opzione anche se il Commissario europeo  De Gucht ha affermato che la regola della risposta graduale (three strikes) non è obbligatoria in Europa.  Ha inoltre aggiunto che diversi paesi europei hanno diverse regole a proposito e che l’Unione europea vuole mantenere tale flessibilità  sempre nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e libertà civili degli individui.  Egli ha anche affermato che l’UE non accetterà il fatto che ACTA possa creare l’obbligo di disconnettere le persone da internet a causa di documenti scaricati illegalmente.

Negare l’accesso ad internet rappresenta una violazione dei diritti fondamentali e delle libertà individuali e come tale non può essere tollerata. Come la relazione Gallo e l’EDPS ricordano dei provvedimenti etesi a proteggere  la proprietà intellettuale esistono già nella Direttiva 2004/48/EC e dato che dal punto di vista della protezione dei diritti  la loro inefficacia non è ancora stata dimostrata devono essere considerati come valide alternative alla proibizione all’accesso di internet.

In conclusione, usando le parole della  decisione n. 2009/580 (EN) del Consiglio Costituzionale francese:

“La libera comunicazione di idee e opinioni è uno dei più preziosi diritti dell’uomo. Ogni cittadino può perciò parlare, scrivere e pubblicare liberamente, eccetto quando tale libertà è usato in modo incorretto in base ai casi previsti per legge. “  Nella situazione attuale dei mezzi di comunicazione e visto lo sviluppo generalizzato della comunicazione on line e l’importanze che tali servizi hanno per la partecipazione in una società democratica e per l’espressione di idee e opinioni, tale diritto implica la libertà d’accesso a tali servizi”. (traduzione non ufficiale).

LB

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